موضوع:

بررسی ادله‌ی بطلان عقد

صبی (صورت انشاء تنها)

عمده‌

دلیلی که شیخ برای بطلان عقد صبی به آن تمسک کرده

است، اجماع است. البته ادله‌ی دیگری هم ذکر شده است که آنها را هم مورد بحث

قرار می‌دهیم.

عرض کردیم که مدرک شیخ برای اثبات مدعایش،

اجماع غنیه، اجماع تذکره و تعبیر «

اصحابنا

» در کنزالعرفان

می‌باشد.

ما

عرض کردیم

که از

این اجماعات بطلان صورتی که نقش صبی صرفاً انشاء معامله است،

استفاده نمی‌شود و نمی‌توانیم بگوییم که چنین موردی مورد

اتفاق می‌باشد.

شیخ از عبارت غنیه این

مقدار استفاده کرده است که اگر ولیّ هم إذن داده باشد، باز هم عقد صبی

باطل است و إذن ولی کفایت نمی‌کند. ایشان کلمه‌ی «

أجازه

»

را به معنایی که شامل إذن باشد، حمل کرده و می‌گوید که اگر ولی هم أجازه بدهد، «

و إن أجاز الولی

»، باز هم معامله باطل است. به عبارت دیگر، اگر

ولیّ هم إذن بدهد، باز هم فایده ندارد. دلیل ایشان

برای این مطلب حدیث رفع قلم است که برای صبی

چیزی نوشته نمی‌شود

و اطلاق این حدیث دلالت بر این می‌کند که چه أذن ولی باشد و چه نباشد، معامله باطل

خواهد بود.

این روایت راجع به مؤاخذه و جهات دیگر هم اطلاق

دارد و بلااشکال گناهی برای صبی نوشته نمی‌شود. ابتداءً هم به نظر

می‌رسد که هیچ فرقی بین بودن و نبودن إذن ولی

وجود نداشته باشد و چون اینطور است، شیخ هم می‌گوید:

بنابراین اجازه در اینجا به معنای تنفیذ العقد نیست

تا شما بگویید که در صورت إذن ولی، دلالت بر بطلان نمی‌کند و چون ایشان

در کبیر هم فضولی را صحیح نمی‌داند، اینجا هم

حکم فضولی را باطل می‌کند.

پس طبق فرمایش شیخ مقصود

این نیست که در این مورد هم معامله‌ی فضولی را بکنیم، بلکه مقصود این

است که حتی انشاء صبی را هم باید باطل بدانیم و چون

ایشان تمسک به حدیث رفع قلم کرده است، از عبارت «

أجاز الولی

»

استفاده می‌شود که انشاء صبی هم باطل است.

این فرمایش شیخ است، ولی ما در عبارت

قبلی خواندیم که «

و إن أجاز المالک

» و

یک شرط کلی ذکر شده است که باید کسی که عقد را می‌خواند، ولایت بر

عقد داشته باشد و عقد کسی که ولایت بر عقد ندارد، صحیح

نیست. شش دسته هستند که در حکم مالک‌اند و اگر کسی نه مالک باشد و نه داخل در این شش دسته

باشد که حکم مالک را دارند، ولایت بر عقد ندارد و در عبارت «

و إن أجاز

المالک

»، بلااشکال «إجازه» شامل «إذن»

نیست، زیرا اگر مالک إذن بدهد، اصلاً معامله فضولی نخواهد بود.


پس بنابراین

با این شرط که ولایت بر عقد لازم است، دو چیز از

موارد محل ابتلای ما را اخراج می‌کند: یکی

عبارت از این است که شخص نه مالک است و نه حکم مالک را دارد و

دیگری هم عبارت از صبیّ است که او هم ولایت بر عقد ندارد،

«

و إن أجاز الصبیّ

».

پس در عبارت قبیل تعبیر به «

و إن أجاز المالک

»

فرموده و دلیل بر مطلب را اجماع و نبود دلیل بر صحت معامله ذکر

می‌کند، در اینجا هم می‌فرماید که همان چیزی که قبلاً ذکر

کردیم که عبارت از اجماع و نبود دلیل برصحت است، در اینجا هم

هست، «

و إن أجاز الولی

».

با توجه به اینکه ایشان به ما

سبق هم اشاره کرده است، خیلی مستبعد است که بگوییم: هر

کدام از «أجاز» ها به معنی است، لذا به نظر می‌رسد که أجازه نسبت به مالک به معنای أجازه‌ی لاحق و تنفید است و نسبت به صبی هم به

معنای تنفیذ است نه به معنای إذن.

البته اینکه ایشان برای اثبات اینکه مراد

از أجازه معنای مقابل ردّ نیست، بلکه مراد أذن است، به حدیث رفع

قلم تمسک کرده است، استدلال خود ایشان نیست، بلکه دلیل

ایشان بر این مطلب همان اجماع و عدم الدلیل است. ایشان

می‌گوید: «

نحتج

» یا «

یحتج علی المخالف

»،

یعنی با حدیث رفع قلم برای مخالف احتجاج می‌کنیم. خلاصه

اینکه معلوم نیست که ایشان حدیث رفع قلم را قبول داشته

باشد و این حدیث سند صحیحی هم ندارد و در این مسئله

هم نه در بحث مالک و نه در بحث صبی به عنوان دلیل ذکر نکرده است، بلکه

تمسک به این حدیث در مقابل مخالف و برای الزام مسلَّم است و

نمی‌توانیم از بیان این حدیث استفاده

بکنیم که امامیه به این حدیث تمسک کرده‌اند و خلاصه اینکه

این حدیث دلالت بر مورد بحث ما ندارد و معلوم هم نیست که

ایشان آن را قبول داشته باشد.

اگر هم بگوییم که ایشان این مطلب را قبول

دارد و به عنوانی برهانی بیان کرده است، نه به عنوان جدل و

الزام مسلَّم، باز هم باید ببنیم که آیا همان همان مطلبی

که اجماع بر آن شده است، همان معنایی است که ایشان در

اینجا قبول می‌کند یا نه؟

بنابراین اگر اینطور استظهار بکنیم که مراد از

إجازه تنفیذ عقد است، نه إذن در عقد، عبارت غنیه دلیل بر بطلان

صورتی که صِرف انشاء با صبی است، نخواهد بود.

و اما عبارت علامه هم خیلی مشکل است که شامل بطلان

صورتی بشود که ولی همه کاره است و به صبی می‌گوید: فقط انشاء

را تو بجا بیاور.

و اما نسبت به عبارت کنزالعرفان هم

باید بگوییم که شیخ این عبارت را به عنوان تأیید

ذکر کرده است و شاید علت اینکه ایشان به عنوان

تأیید آورده است، این باشد که روشن نیست که تعبیر «

اصحابنا

» منحصر در اجماع باشد و لذا شیخ این عبارت را

به عنوان تأیید ذکر می‌کند.

پس بنابراین غیر از اینکه اختصاصِ تعبیر «

اصحابنا

» به اجماع روشن

نیست، عبارت ایشان شامل مورد بحث ما نمی‌شود. تعبیر

کنزالعرفان این است که ولیّ، مقدمات عقد و همه‌ی کارها را

برای امتحان به دست صبی می‌دهد، اما انشاء را خود

او انجام می‌دهد.

در این صورت اگر انشاء هم به بقیه‌ی کارها منضم

بشود، در حقیقت کل کار در دست صبیّ خواهد بود، و این عقد

حتی با اجازه‌ی ولیّ هم درست نمی‌شود، ولی اگر معظم

امور در دست ولیّ باشد و فقط اجازه‌ی انشاء به صبیّ داده شود، از عبارت کنزالعرفان

استفاده نمی‌شود که چنین اجازه‌ای بی‌فایده باشد و به درد نخورد.

پس ب

نابراین

اجماع

بر تمام موارد ـ که حتی انشاء را هم شامل بشود ـ ثابت نیست که

شیخ بخواهد چنین چیزی را استفاده بکند، بخصوص اینکه

خیلی نادر است که در غنیه مطلبی ذکر بشود و ادعای

اجماع بر آن نشده باشد و به طور قطع این اجماعاتی که در غنیه

هست، اجماع مورد نظر ما نیست، بلکه ایشان بر اساس قواعد و

کلیات، مسئله‌ی مورد بحث را مورد اتفاق دانسته و منطبق بر نتایج

کرده و نسبت به نتایج دعوای اجماع کرده است.

پس

بنابراین

حتی

اگر اجماع منقول را هم حجت بدانیم، این اجماعاتی که در

غنیه ذکر شده است، قابل تمسک نیست و اگر هم مراد از اجماعات

غنیه، اجماع مورد نظر ما باشد، باز هم اشتباه است، زیرا نظر

اکثریت بر خلاف آن می‌باشد.

البته خود شیخ هم در دعوای اجماع مناقشه کرده و

می‌فرماید که در این مسئله مخالفینی وجود

دارد. علامه که دعوای اجماع کرده است، در جای دیگر تعبیر

دارد که از آن استفاده می‌شود که این مسئله اجماعی نیست. تعبیر

ایشان اینطور است که: «

و یظهر من التذکرة عدم ثبوت الإجماع عنده

»، یعنی از همان تذکره‌ای که دعوای

اجماع کرده است، معلوم می‌شود که این حکم این مسئله برای او ثابت

نیست، «

حیث قال: و هل یصح بیع الممیز و شراؤه؟ الوجه

عندی: أنه لا یصح

».

با توجه به اینکه ایشان تعبیر به «

الوجه

عندی: أنه لا یصح

»

فرموده است، معلوم می‌شود که مسئله اجماعی نیست و اگر این مسئله

اجماعی بود، تعبیر به «

الوجه عندی

»

نمی‌کرد.

البته باید این نکته را هم

توضیح بدهیم که مراد از عبارت: «

هل

یصح بیع الممیز و شراؤه؟

» این است که آیا بیع و شراء ممیز

با إذن ولی صحیح است یا نه، والا نسبت به صورتی که إذن

ولی وجود نداشته باشد، ظاهراً هیچ اختلافی در عدم استقلال

صبی (ممیز یا غیر ممیز) وجود ندارد.

پس بنابراین مراد از عبارت: «

هل یصح

بیع الممیز و شراؤه؟

»،

صورتی است که با إذن ولی باشد. البته شیخ این عبارت را از

تذکره نقل کرده است، ولی ما قبل از تذکره به مبسوط مراجعه کردیم و در

آنجا عبارتی هست که از آن استفاده می‌شود که مسئله

اجماعی نیست.

در مبسوط بعد از اینکه افراد محجور علیهم (صبی،

مجنون، سفیه) را ذکر می‌کند، تعبیر می‌کند که اگر شخص محجور علیه تزویج یا بیع و

شراء بکند، چه حکمی دارد؟

ایشان می‌فرماید: «

و أما إذا تزوج

بغیر إذن ولیه فنکاحه باطل، و إن تزوج بإذنه صح النکاح

»، یعنی اگر محجور علیه

بدون إذن ولیّ نکاح کند، نکاحش باطل و اگر با إذن ولی نکاح بکند،

نکاحش صحیح است. ایشان نسبت به نکاح بین مأذون و غیر

مأذون تفصیل قائل شده است.

و اما راجع به بین محجور می‌فرماید: «

و

البیع إن کان بغیر إذن ولیه لم یصح، و إن کان بإذنه

قیل فیه: وجهان: أحدهما: یصح کالنکاح، و الثانی: لا

یصح و هو الأقوى

».

از این عبارت ایشان اینطور استفاده می‌شود که دو وجه در مسئله

وجود دارد که ایشان قول به عدم صحت را اقوی دانسته است. پس

بنابراین شیخ طوسی مسئله را اجماعی فرض نکرده است و

حتی در جایی هم که انشاء تنها برای صبی نیست،

بلکه ولیّ به صبی إذن داده و او را وکیل کرده است که تمام

کارهای معامله را انجام بدهد، باز هم مسئله اجماعی نیست و

جای بحث و تأمل دارد.

پرسش:

بحث اصحاب است یا

اعم از شیعه و سنی است؟

پاسخ:

چه أعم باشد و چه خصوص

شیعه، تعبیر به «

و هو الاقوی

» دلالت

بر این مطلب می‌کند که مسئله اجماعی نیست.

پرسش

: …

پاسخ

: در جایی که اجماع شیعه باشد، تعبیر به «

هو

الاقوی

» نمی‌کنند. حتی اگر فرض

کنید که «

قیل: فیه وجهان

»

اشاره به قول سنی‌ها باشد، باز هم در مسائل اجماعی تعبیر به

«أقوی» نمی‌شود. خلاصه اینکه این مطلب مسلم است که تعبیر به

«أقوی» در مبسوط یا تعبیر به «هو الوجه» در تذکره دلالت بر این دارد که مسئله اجماعی

نیست، ولو اینکه بگوییم: «قیل» اشاره به قول عامه

است و عمده‌ی عرض ما عبارت از این است که کلمه «أقوی» دلالت

بر این دارد که ایشان مسئله را اجماعی فرض نکرده است.

بنابراین هم شیخ و هم علامه و امثال ایشان

این مسئله را اجماعی و مسلَّم ندانسته‌اند.

شیخ هم در اینجا تعبیراتی دارد که بد

نیست آن تعبیرات را بخوانیم. ایشان عبائری را از

اشخاص مختلف نقل می‌کند که در این مسئله تردید کرده یا فتوی

داده‌اند. البته بعضی از این اشخاص از متأخرین هستند.

از فخرالمحققین نقل شده که ایشان انشاء صبی با إذن ولی را

صحیح دانسته است، ولی شیخ می‌فرماید که ما

این مطلب را پیدا نکردیم.

محقق ثانی هم می‌فرماید که

این مسئله مبتنی بر این است که اموال و افعال صبیّ را

شرعی بدانیم یا تمرینی. پس طبق فرمایش

ایشان این مسئله از مصادیق آن مسئله‌ی کلی است

که برخی ـ از جمله متأخرین ـ قائل به شرعیت شده‌اند.

مختلف هم از قاضی عبارتی نقل کرده است که ایشان

بیع و شراء صبی با إذن ولیّ را صحیح دانسته است.

بنده به مهذب قاضی مراجعه کردم و دیدم که همین‌طور است و ایشان

فتوی به صحت داده است. قاضی ابن براج در جلد دوم مهذب صفحه‌ی 19 می‌گوید: «

عبد مأذون

للتجارة و صبی مأذون للتجارة

».

یعنی اگر عبد با إذن مولی مضاربه کرد، عمل او مانند حرّی

که مستقل است، صحیح می‌باشد. صبیّ هم همینطور است و هر چند این بحث در

باب مزارعه است، ولی ظاهر تعبیر «

المأذون للتجازة

»، عبارت از این است که کأن إذن در هر تجارتی

تأثیر دارد. بحث ایشان در صفحه‌ی 20 راجع به صبیّی است که زمینی را

خریده و بعد از اینکه این زمین را خریده است،

ولیّ به او می‌گوید که تو حق تصرف در این زمین را نداری.

این صبیّ به حرف مالک گوش نداده و با یک شخصی مزارعه‌ای را انجام

می‌دهد. در این مسئله که تخم و بذر و امثال آن مال عامل است،

ایشان می‌فرماید که این مزارعه باطل است و محصول زمین هم

مال عامل است، منتهی باید عامل خسارتی را که به زمین وارد

شده است را به مالک بپردازد.

از این فرمایش

ایشان استفاده می

‌

شود

که خرید زمین توسط صبیّ

صحیح بوده است، ولی مزارعه به جهت عدم إذن مالک باطل می‌باشد.

پس خلاصه اینکه ایشان می‌فرماید: این

مطالب هست، «

و بالجملة فالمسألة لا تخلو عن إشکال و إن أطنب بعض المعاصرین

فی توضیحه حتى ألحقه بالبدیهیات فی ظاهر کلامه

».

این فرمایش ایشان اشاره‌ به حماسه‌ی صاحب جواهر است که در خیلی مواقع هم

همینطور بوده است. ایشان می‌فرماید که مسئله

مشکل است و اینطور نیست که با وجود این همه مخالف قائل به

فرمایش صاحب جواهر بشویم.

البته ایشان در ادامه با تعبیر به «ف

الانصاف

» می‌فرماید که انصاف این است که مانند صاحب جواهر

نمی‌توانیم بگوییم که این مسئله جزء

بدیهیات است، ولی از آنطرف هم نمی‌توانیم

بگوییم که شهرت مسلم و اجماع منقول قائم بر این است که انشاء

صبیّ حتی با إذن ولی هم باطل است.

ایشان در ادامه غیر از تقریبی که قبلاً

راجع به عبارت تذکره بیان کردند، یک تقریب دیگری

برای صورت إذن بیان می‌فرماید. این تعبیر ایشان عبارت از

این است که تذکره احرام صبی را جزء مستثنیات قرار داده است، در

حالی که احرام صبی باید با إذن ولی باشد و از این

نوع بیان علامه استفاده می‌شود که مراد ایشان صورت إذن ولی می‌باشد.

البته این شبهه در اینجا مطرح است که اگر به عروه

مراجعه کنیم، می‌بینیم که احرام مشروط به إذن ولی نمی‌باشد و اگر صبی

ممیز بدون إذن ولی محرم شود، إحرامش صحیح است.

ما نمی‌دانیم که چطور شیخ در اینجا این شاهد را

آورده است؟! البته بنده این احتمال را می‌دهم که شیخ بر

اساس نظر علامه ـ که إذن را در احرام شرط می‌داند ـ این مطلب

را بیان فرموده است. این مسئله خلافی است و علامه در احرام إذن

ولی را شرط می‌داند. با توجه به این مبنی، از استثنائی که

علامه کرده است، معلوم می‌شود که مستثنی‌منه ایشان صورت إذن ولی است و افعال صبی با وجود

إذن ولی، در جاهای دیگر باطل و در اینجا صحیح است.

پرسش:

مراد از إذن تجارت در

این بحث‌ها یک معامله‌ی خاص است، یا إذن کلی به تجارت؟ مثلاً

وقتی إذن تجارت به بچه داده شد، برای هر معامله‌ای کافی

است، یا فقط إذن به آن معامله‌ی بخصوص است؟

پاسخ

: فرقی ندارد.

پرسش

: یعنی إذن تجارت به طور کلی کفایت

می‌کند؟

پاسخ

: بله، اشکالی ندارد که با زید معامله بکند یا با

عمرو و شخص مختار است و فرق بین مصادیق مختلف وجود ندارد.

پرسش

: …

پاسخ

: اینجا هم مثل ملک مالک است که اشخاص دیگر حق تصرف در

ملک مالک را ندارند، ولی اگر مالک کسی را وکیل بکند، تصرف او

اشکالی نخواهد داشت.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرماید که مسئله

مربوط به صورت إذن است. بعد هم دوباره به این بحث می‌پردازد که آیا

شهرتی در این مسئله وجود دارد یا نه؟