خانه
موضوع :
کتاب نکاح
موضوع کلی
: ارتباط اسقاط یااستقرارمهربادخول
موضوع جزئی:
اسقاط و عدم اسقاط مهریه اگرقبل ازدریافت آن دخول شود –نحوه ملکیت مهریه باعقد
خلاصه درس
بحث این است که بر فرض تعیین مهر در عقد، آیا دخول قبل از پرداخت مهر مسقط مهر است یا نه؟ شهرت بین متأخرین این است که دخول مسقط مهر نیست، مثل علامه در تحریر
[1]
و منتهی
[2]
، فخرالمحققین در ایضاح
[3]
، تنقیح مرحوم فاضل مقداد
[4]
، صاحب حدائق
[5]
و ظاهر شهید اول در لمعه
[6]
. ولی در مقابل این شهرت چهار قول مخالف وجود دارد.
قول اول:
نفس دخول مسقط مهر است مطلقاً. قائل این قول معلوم نیست، در تهذیب
[7]
و استبصار
[8]
این قول از بعضی از اصحاب نقل شده. در احتجاج طبرسی حمیری
[9]
با حضرت ولی عصر(عج) مکاتبه‌ای دارد که در آنجا این قول را به بعض الاصحاب منسوب می‌کند
[10]
شاید مرحوم شیخ هم که بعض الاصحاب تعبیر کرده‌اند به ملاحظه این مکاتبه بوده است. در بین سنی‌ها هم معروف بوده که امامیه این مطلب را قائلند کأنه قول مورد اتفاق امامیه مسقط بودن دخول برای مهر بوده که مرحوم سید مرتضی در انتصار
[11]
می‌گوید:
«توهم علینا»
اشتباه کرده‌اند.
قول دوم:
اگر شیئی پرداخت شود و بعد دخول واقع شود، آنچه دریافت نشده ساقط می‌شود ممکن است آن شی‌ء پرداخت شده از غیر مهر یا مقداری از مهر باشد. قائل این قول مرحوم صدوق در هدایه
[12]
و من لایحضر
[13]
و مرحوم حلبی در کافی
[14]
است. در کلام حلبی هست که مگر اینکه تصریح شود که بقیه دین باشد.
قول سوم:
مهر تعیین شده به دو صورت است گاهی شرط می‌شود که قبل از دخول پرداخت شود که این مهر عاجل است و گاهی چنین شرطی نمی‌شود که به آن مهر آجل می‌گویند در مهر عاجل اگر تمام المهر عاجل بود همه مهر ساقط و اگر یک مقداری از مهر عاجل بود آن مقدار عاجل ساقط و بقیه می‌ماند.
قائل این قول مرحوم فیض است در مفاتیح
[15]
و وافی
[16]
، ظاهراً مرحوم کلینی هم همین را می‌خواهد بگوید چون در کافی
[17]
باب
«ان الدخول یهدم العاجل»
را عنوان کرده و این عناوین با بها فتوای مرحوم کلینی است. مرحوم مجلسی دوم در مرأة العقول
[18]
گویا مردد است کلام کلینی، مشهور و دیگران را نقل می‌کند و می‌گوید
:« المسألة لایخلو من اشکال.».
حدائق
[19]
جمعاً بین الادله می‌گوید خوب است منتها روایتی را به عنوان معارض ذکر می‌کند که معلوم نیست چه می‌خواهد بفرماید: قدر مسلم دو نفر از بزرگان صریحاً یا ظاهراً به این تفصیل قائل هستند.
قول چهارم:
در صورت مفوضه بودن زوجه و عدم تعیین مهر اگر عملاً شوهر چیزی را پرداخت و زن با اینکه حق امتناع از تمکین داشت آن را قبول کرد و تمکین نمود مهریه ساقط است. این قول عده‌ای قدما است. در پنج کتاب از کتب قدما روایات مسأله را به صورت مفوضه حمل می‌کنند و تعبداً حکم به سقوط می‌کنند که عبارتند از: نهایه
[20]
،
تهذیب
[21]
، استبصار
[22]
، مهذب
[23]
ابن براج و سرائر
[24]
ابن ادریس. دو نفر هم در مسأله تردید کرده‌اند. مجلسی دوم
[25]
می‌گوید
:« المسألة لایخلو من اشکال»
. و کاشف اللثام
[26]
می‌گوید اگر اجماع باشد مطلب تمام است چند کتاب نیز تعبیر به قیل کرده‌اند که ظاهر در تضعیف مطلب و تمایل به طرف مخالف است و مانند محقق در شرایع
[27]
و نافع
[28]
، علامه در قواعد
[29]
و کتب دیگر.
حال به بررسی اقوال و ادله آن می‌پردازیم. در ابتدا این نکته را تذکر می‌دهیم که اگر روایات متعارض شد آیه قرآن اقتضا می‌کند که مهر ساقط نشود و بر مبنای جریان استصحاب در شبهات حکمیه، استصحاب اقتضا می‌کند که مهر ساقط نشود. بنابر مقتضی و مانع هم چون اقتضای ثبوت هست و نمی‌دانیم که دخول جنبه مسقطیت دارد یا نه، می‌گوییم اصل این است که ساقط نشود.
روایات قول اول: اسقاط مهر با نفس دخول
1ـ موثقه عبید بن زرارة عن ابی عبدالله‌علیه السلام :
« فِی الرَّجُلِ یَدْخُلُ بِالْمَرْأَةِ ثُمَّ تَدَّعِی عَلَیْهِ مَهْرَهَا- فَقَالَ إِذَا دَخَلَ بِهَا فَقَدْ هَدَمَ الْعَاجِلَ.»
[30]
روایت بعدی که وسائل به عنوان روایت دیگر و جواهر
[31]
به عنوان خبر آخر ذکر کرده، همان روایت قبلی است منتها به طریق دیگر که هر دو سند به ابن فضال می‌رسد، ابن فضال عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال
: «دُخُولُ الرَّجُلِ عَلَی الْمَرْأَةِ یَهْدِمُ الْعَاجِلَ».
[32]
2ـ روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام:
« فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ وَ یَدْخُلُ بِهَا- ثُمَّ تَدَّعِی عَلَیْهِ مَهْرَهَا- قَالَ إِذَا دَخَلَ عَلَیْهَا فَقَدْ هَدَمَ الْعَاجِلَ
.
».
[33]
مرحوم فیض
: می‌فرمایند
[34]
، عاجل آن است که شرط شده قبلاً پرداخت شود، اگر قبل از تمکین دریافت نکند، نفس تمکین این مهر را اسقاط می‌کند.
اشکال ما
: خیلی روشن نیست که مراد از عاجل آن است که شرط تقدیم شده باشد ممکن است مراد مهر حال و غیر مؤجل باشد، و این به معنای شرط قراردادن نیست، مقتضای حال این است که حق مطالبه هست در مقابل آجل که قبل از اجل حق مطالبه نیست، بنابراین دیگر لازم نیست که به شرط کردن مقید شود تا اگر پرداخت نشد، خلاف شرط عمل شده باشد.
نظر صاحب مسالک
[35]
: ایشان این دو روایت و دو روایت بعد را روایات مهر دال بر مختار بعض الاصحاب می‌دانند و از آنها جوابی می‌دهند که خواهد آمد.
نظر صاحب مدارک
[36]
: ایشان سه اشکال به این دو روایت وارد می‌کنند. 1ـ ضعف سند: مبنای ایشان این است که به موثقات عمل نمی‌کنند و در سند روایت محمد بن مسلم سهل بن زیاد است به این جهت این دو روایت را کنار گذاشته‌اند. 2ـ می‌گوید این دو روایت اخص از مدعا است زیرا آن بعض الاصحاب تنها راجع به عاجل که شرط شده قبلاً پرداخت شود حکم نمی‌کنند و اگر چنین شرطی هم نشده باشد می‌گویند دخول اسقاط می‌کند و این روایت شبیه به صراحت دارد که خصوص عاجل ساقط می‌شود و در حقیقت رد کلام بعض الاصحاب است والا نباید به عاجل تعبیر شود. 3ـ مطلب سوم ایشان حمل روایت است بر تقیه، ایشان می‌گویند چون عامه قائلند مهر قبلاً باید پرداخت شود ممکن است روایت را حمل بر تقیه کنیم.
نظرما پیرامون اشکالات صاحب مدارک
1ـ ما سند هر دو روایت را درست می‌دانیم یکی را موثقه و دیگری را صحیحه می‌دانیم. 2ـ نظر ما هم این است که روایاتی که سقوط عاجل را می‌گوید قول آن بعض را ثابت نمی‌کند. 3ـ حمل به تقیه، در حاشیه کشف اللثام
[37]
از ملاذ الاخیار
[38]
مرحوم مجلسی نقل شده، کشف اللثام
[39]
و حدائق
[40]
هم این مطلب را دارند ولی ما آنچه از کتب عامه و کتب امامیه حاوی مسائل خلافی عامه و امامیه گشتیم چنین مطلبی نیافتیم و آنچه صاحب مدارک می‌فرماید و به گمانم دیگران هم به تبع ایشان نقل می‌کنند زیرا حدائق و مرأة العقول از مدارک زیاد مطلب نقل می‌کنند. به مسأله جاری مربوط نیست. ایشان می‌گوید که عامه لازم می‌دانند که مهر قبل از دخول پرداخت شود و این ناظر به این نیست که دخول مسقط است یا نه. ممکن است دخول مسقط نباشد.
ممکن است این دو روایت حمل به متعارف شود یعنی متعارف آن زمان این گونه بوده که شرط می‌کردند پرداخت مهر قبل از دخول باشد و رضایت نمی‌دادند مگر اینکه وفا به شرط شود بنابراین تمکین را شارع مقدس اماره قرار داده که مهریه پرداخت شده است. غیر از این احتمال می‌دهم قاعده شک بعد از وقت قاعده کلی همه ابواب باشد و اختصاص به باب صلاة ندارد، در اینجا نیز چون قرار بوده که قبل از دخول مقداری از آن پرداخت شود، بعد از دخول وقت مقرر در صورت شک باید بنابر پرداخت گذاشت.
مرحوم صاحب وسائل
[41]
تأویل دیگری دارد می‌گوید «هدم العاجل» به معنای «هدم التعجیل» است یعنی بعد از تمکین تعجیل مهر ساقط می‌شود. این خیلی خلاف ظاهر است. مجلسی اول
[42]
و جواهر
[43]
هم احتمال داده‌اند «هدم العاجل» یعنی جواز امتناعی که
زوجه قبل از دخول دارد بعد از دخول ساقط می‌شود اما این احتمال هم بعید است چون در روایات به خود مهر عاجل اطلاق می‌شود و به حق امتناع عاجل اطلاق نشده است.
روایت بعد؛ صحیحه عبدالرحمن بن الحجاج:
« عَنِ الرَّجُلِ وَ الْمَرْأَةِ- یَهْلِکَانِ جَمِیعاً فَیَأْتِی وَرَثَةُ الْمَرْأَةِ- فَیَدَّعُونَ عَلَی وَرَثَةِ الرَّجُلِ الصَّدَاقَ- فَقَالَ وَ قَدْ هَلَکَ «1» وَ قُسِمَ الْمِیرَاثُ فَقُلْتُ نَعَمْ- فَقَالَ لَیْسَ لَهُمْ شَیْ‌ءٌ- قُلْتُ فَإِنْ کَانَتِ الْمَرْأَةُ حَیَّةً- فَجَاءَتْ بَعْدَ مَوْتِ زَوْجِهَا تَدَّعِی صَدَاقَهَا- فَقَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهَا وَ قَدْ أَقَامَتْ مَعَهُ مُقِرَّةً حَتَّی هَلَکَ زَوْجُهَا- فَقُلْتُ فَإِنْ مَاتَتْ وَ هُوَ حَیٌّ فَجَاءَ وَرَثَتُهَا- یُطَالِبُونَهُ بِصَدَاقِهَا- قَالَ وَ قَدْ أَقَامَتْ حَتَّی مَاتَتْ لَا تَطْلُبُهُ- فَقُلْتُ نَعَمْ قَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهُمْ- قُلْتُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَجَاءَتْ تَطْلُبُ صَدَاقَهَا- قَالَ وَ قَدْ أَقَامَتْ لَا تَطْلُبُهُ حَتَّی طَلَّقَهَا لَا شَیْ‌ءَ لَهَا- قُلْتُ فَمَتَی حَدُّ ذَلِکَ الَّذِی إِذَا طَلَبَتْهُ لَمْ یَکُنْ لَهَا- قَالَ إِذَا أُهْدِیَتْ إِلَیْهِ وَ دَخَلَتْ بَیْتَهُ- وَ طَلَبَتْ بَعْدَ ذَلِکَ فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا- إِنَّهُ کَثِیرٌ لَهَا أَنْ یُسْتَحْلَفَ بِاللَّهِ- مَا لَهَا قِبَلَهُ مِنْ صَدَاقِهَا قَلِیلٌ وَ لَا کَثِیرٌ.»
[44]
.
ظاهر ابتدایی این است که مطالبه نکرده و بعد از دخول مدتی هم گذشته و این را اماره ابراء دانسته است ولی در ذیل بالاتر می‌گوید، که اگر به منزل او فرستاده شد و پرداخت نشد فلاشی‌ء لها برای استدلال به ذیل این روایت تمسک شده است.
اشکال ما
: مرحوم صاحب می‌فرماید
[45]
که این روایت راجع به مقام اثبات بحث است نه مقام ثبوت. بحث ما در مقام ثبوت و در جایی است که یقین داریم مهری پرداخت نشده، نمی‌دانیم نفس دخول مسقط مهر است یا نه. این روایت نسبت به مورد بحث صریح در مخالفت است. روایت در جایی است که نمی‌دانیم مهری پرداخت شده یا نه؟ آیا ادعای زن که می‌گوید پرداخت نشده مسموع است یا ادعای مرد که می‌گوید پرداخت شده؟
مرحوم صاحب مدارک
[46]
می‌فرماید استحلاف در جایی است که پرداخت مهر مشکوک باشد و اگر قرار بود با نفس دخول اسقاط پیدا کند احتیاج به قسم نداشت.
مرحوم فیض
[47]
هم می‌فرماید:
«انه کثیر لها…»
یعنی خلاف اخلاق است که زوجه شوهرش را وادار به قسم خوردن کند از اینجا استفاده می‌شود مسأله مورد تنازع است و ثابت نیست مهر پرداخت شده یا نه و از همین روایت استفاده می‌شود نفس دخول مسقط نیست و احتیاج به قسم دارد.
ولی معنای دیگری هم هست، در صدر روایت قبلی می‌گفت، مدت که گذشت و مطالبه نکرد، علامت این است که رفع ید کرده، بعد سائل از ضابط می‌پرسد. این عبارت «انه کثیر لها» یعنی از عقد تا عروسی مدت متنابهی است، اگر مطالبه نکرد و بعد دخول واقع شد این هم علامت این است که دیگر مهر ندارد. پس این روایت علاوه بر اینکه دلیل بر مورد بحث نیست دلیل بر اثبات فتوای مشهور است که می‌گوید مهر با نفس دخول اسقاط نمی‌شود و سقوط حکم ظاهری قرار داده شده.
بررسی سندی روایت
جواهر
[48]
از این روایت تعبیر به خبر کرده ولی این روایت صحیح و بسیار محکم است ابی علی الاشعری همان احمد بن ادریس و از مشایخ ثقات کلینی است که در سند واقع شده.
روایت بعد روایت فضیل :
« فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَدَخَلَ بِهَا فَأَوْلَدَهَا- ثُمَّ مَاتَ عَنْهَا فَادَّعَتْ شَیْئاً مِنْ صَدَاقِهَا- عَلَی وَرَثَةِ زَوْجِهَا فَجَاءَتْ تَطْلُبُهُ مِنْهُمْ- وَ تَطْلُبُ الْمِیرَاثَ قَالَ فَقَالَ- أَمَّا الْمِیرَاثُ فَلَهَا أَنْ تَطْلُبَهُ- وَ أَمَّا الصَّدَاقُ فَإِنَّ الَّذِی أَخَذَتْ مِنَ الزَّوْجِ- قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ عَلَیْهَا فَهُوَ الَّذِی حَلَّ لِلزَّوْجِ بِهِ فَرْجُهَا- قَلِیلًا کَانَ أَوْ کَثِیراً إِذَا هِیَ قَبَضَتْهُ مِنْهُ- وَ قَبِلَتْهُ وَ دَخَلَتْ عَلَیْهِ فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا بَعْدَ ذَلِکَ..»
[49]
با وجود کلمه «قبلته» دیگر نمی‌توان به روایت استدلال کرد زیرا این مطلب محتمل است که مقدمتاً للتمکین قبول نکرده باشد که بقیه هم دین باشد بلکه مراد این باشد که به عنوان مهر قبول کرده و یا متعارفاً به عنوان کل المهر مصالحه و قبول می‌کردند، پس دیگر نمی‌تواند فسخ کند، اگر به این عنوان قبول کرده باشد، بقاءاً هم ساقط می‌شود. البته باید یک نحوه شیوعی و یا اماریت عرفی باشد که حضرت می‌فرمایند فقط می‌تواند ارث را
مطالبه کند و الا اصل این است که چنین مصالحه‌ای واقع نشده باشد، لذا می‌گویند اصل با بقاء مابقی است.
در مسالک
[50]
، در نقل این چهار روایت می‌گوید مفاد این روایات این است که چه قبلاً شیئی را زوجه قبض کرده باشد چه قبض نکرده باشد به وسیله دخول مهر ساقط می‌شود. اما بعضی از این روایات اصلاً مخصوص صورت قبض است مثل روایت فضیل و بعضی مخصوص صورت قبض نیست مثل روایت عبید و روایت محمد بن مسلم پس شهید ثانی که می‌فرماید چه قبض شده باشد و چه قبض نشده باشد نمی‌خواهد بگوید که تمام روایات هر دو صورت را شامل می‌شود می‌گوید، فی الجمله بعضی از روایات هر دو صورت را شامل می‌شود.
جواب مسالک از روایات
[51]
: ایشان جواب مرحوم شیخ از روایات را درست نمی‌شمارند و می‌فرمایند چون در مقابل این روایات، روایات کثیری هست و آیه شریفه هم موافق آن روایات است و به استثنای این بعض الاصحاب که نمی‌شناسیم، همه قائل به عدم سقوط شده‌اند. این روایات را کنار می‌گذاریم. ولی تعبیر صریح نمی‌کنند بلکه سیاق عبارت این گونه است.
روایت بعد از احتجاج طبرسی:
« أَنَّهُ کَتَبَ إِلَیْهِ اخْتَلَفَ أَصْحَابُنَا فِی مَهْرِ الْمَرْأَةِ- فَقَالَ بَعْضُهُمْ إِذَا‌دَخَلَ بِهَا سَقَطَ عَنْهُ الْمَهْرُ وَ لَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ «1»- وَ قَالَ بَعْضُهُمْ هُوَ لَازِمٌ فِی الدُّنْیَا وَ الْآخِرَةِ فَکَیْفَ ذَلِکَ- وَ مَا الَّذِی یَجِبُ فِیهِ فَأَجَابَ ع- إِنْ کَانَ عَلَیْهِ بِالْمَهْرِ کِتَابٌ فِیهِ ذِکْرُ دَیْنٍ- فَهُوَ لَازِمٌ لَهُ فِی الدُّنْیَا وَ الْآخِرَةِ- وَ إِنْ کَانَ عَلَیْهِ کِتَابٌ فِیهِ اسْمُ الصَّدَاقِ- سَقَطَ إِذَا دَخَلَ بِهَا وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ عَلَیْهِ کِتَابٌ- فَإِذَا دَخَلَ بِهَا سَقَطَ بَاقِی الصَّدَاقِ»..
[52]
حکم در این روایت حکم ظاهری است یک مرتبه نامه‌ای است می‌گوید که دین زید فلان مقدار است، این را باید بپردازد، و یک مرتبه می‌گوید که چنین چیزی صداق شد، این دیگر لازم نیست که بعد از دخول بپردازد و یک مرتبه این است که نامه‌ای نیست، در آنجا هم باید حکم به سقوط کنیم، از اینکه نامه را ذکر می‌کند، استفاده می‌شود که حکم واقعی
نیست، خود نامه گاهی علامت این است که دین است و ساقط نمی‌شود، اگر این نشد با نفس دخول ساقط می‌شود، چون این اماره قرار داده شده.
روایت مفضل بن عمر، قال
: «دَخَلْتُ عَلَی أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام فَقُلْتُ لَهُ أَخْبِرْنِی- عَنْ مَهْرِ الْمَرْأَةِ الَّذِی لَا یَجُوزُ لِلْمُؤْمِنِینَ أَنْ یَجُوزُوهُ- قَالَ فَقَالَ السُّنَّةُ الْمُحَمَّدِیَّةُ خَمْسُمِائَةِ دِرْهَمٍ- فَمَنْ زَادَ عَلَی ذَلِکَ رُدَّ إِلَی السُّنَّةِ- وَ لَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ أَکْثَرَ مِنَ الْخَمْسِمِائَةِ دِرْهَمٍ- فَإِنْ أَعْطَاهَا مِنَ الْخَمْسِمِائَةِ دِرْهَمٍ دِرْهَماً- أَوْ أَکْثَرَ مِنْ ذَلِکَ ثُمَّ دَخَلَ بِهَا فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ- قَالَ قُلْتُ: فَإِنْ طَلَّقَهَا بَعْدَ مَا دَخَلَ بِهَا- قَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهَا إِنَّمَا کَانَ شَرْطُهَا خَمْسَمِائَةِ دِرْهَمٍ- فَلَمَّا أَنْ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْفِیَ صَدَاقَهَا- هُدِمَ الصَّدَاقُ فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا- إِنَّمَا لَهَا مَا أَخَذَتْ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا- فَإِذَا طَلَبَتْ بَعْدَ ذَلِکَ فِی حَیَاةٍ مِنْهُ- أَوْ بَعْدَ مَوْتِهِ فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا»
[53]
.
صدر روایت شاهد قول بعض الاصحاب نیست، چون در فرض این است که چیزی پرداخت شده باشد ولی برای تأیید کلام مرحوم صدوق و حلبی خوب است که بعداً به آن می‌پردازیم. از ذیل روایت استفاده می‌شود که اگر چیزی پرداخت نشده باشد، نفس دخول اسقاط می‌کند، ممکن است گفته شود
«تستوفی صداقها»
اعم از این است که هنوز به طور کامل نگرفته باشد یا اصلاً چیزی نگرفته حداکثر این است که از ذیل روایت چنین اطلاقی استفاده شود ولی این اطلاق خیلی روشن نیست که اوسع از صدر بخواهد بگوید که در این صورت در بحث قول صدوق باید طرح شود جمله
«انما لها ما اخذت من قبل أن یدخل بها»
نیز قرینه می‌شود که چیزی اخذ کرده این روایت هم از روایات مسأله نیست. فرضاً این روایت را قبول کنیم با روایات فراوانی که قطعاً از معصوم صادر شده و از آنها استفاده می‌شود که با پرداخت مختصری مهر ساقط نمی‌شود معارضه دارد و این روایات مقدم است و آیه قرآن هم موافق با همین روایات است که مهر ساقط نیست و بنابر نظر مشهور که استصحاب در شبهات حکمیه جاری می‌شود دلیل دیگر بر عدم سقوط است و علاوه بر این ادله قابل جمع است و می‌توان گفت سقوط حکم ظاهری است در بسیاری از موارد
شک و حکم ظاهری بدون ذکر لفظ شک حکم می‌کنند، خلاصه این تعبیر در بسیاری از موارد حکم ظاهری هست مثلاً در روایات در جایی که نمی‌داند که رکوع کرده، تعبیر هست که «رکعتَ» بنابر اینکه این آقایان مدعی هستند که متعارف این بوده که قبلاً مهریه دریافت می‌شده محتمل است که اگر چیزی پرداخت شود به منزله این است که به همان مقدار مصالحه شده اینکه دخول برای مصالحه اماره باشد بعید نیست و چنین جمعی بین ادله خیلی طبیعی است و هیچ اشکالی در آن نیست. در سند این روایت محمد بن سنان هست و مرحوم شیخ به همین جهت روایت را رد کرده است و می‌گوید
«محمد بن سنان مطعون علیه ضعیف جداً و ما یستند بروایته ولایشرکه فیه غیره لایعمل علیه»
[54]
ولی ما در محمد بن سنان اشکال نمی‌کنیم و دلیل آن در ذیل نظر صدوق می‌آید.
با مراجعه معلوم می‌شود بیش از یک روایت برای مختار بعض الاصحاب نیست و آن روایت این است:
حسن بن علی بن کیسان
«قال :کَتَبْتُ إِلَی الصَّادِقِ ع أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ یُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ- وَ طَلَبَتْ مِنْهُ الْمَهْرَ وَ رَوَی أَصْحَابُنَا- إِذَا دَخَلَ بِهَا لَمْ یَکُنْ لَهَا مَهْرٌ فَکَتَبَ ع لَا مَهْرَ لَهَا.».
[55]
اشکال دلالی در روایت نیست ولی اثبات اعتبار سند مشکل است. سند این روایت ظاهراً این است سعد بن عبدالله بن جعفر عن الحسن بن علی بن کیسان. این روایت را حمیری از حسن بن علی بن کیسان نقل می‌کند که در جواهر
[56]
علی بن کیسان تعبیر کرده است و حسن را اسقاط کرده که سهو القلم است. حسن بن علی بن کیسان در تمام کتب اربعه بیش از چهار روایت ندارد و در کتب رجالی هم توثیقی درباره او دیده نمی‌شود و اکثار روایات اجلاء یا روایت اشخاصی که «لایرثون الا عن ثقه» درباره او نیست. فقط چهار روایتی است که حمیری آنها را نقل کرده است و با این چهار روایت مشکل است که چنین حکمی را اثبات کرد.
مراد از صادق هم حضرت عسکری‌علیه السلام است، چون روایتی که حمیری از او دارد، در دو روایت و شاید سه روایت تصریح دارد که عن ابی الحسن الثالث، از مورد سوم هم استفاده می‌شود که بعد از زمان ابی الحسن الثالث است ولو از خود ابی الحسن روایت نمی‌کند و از موسی مبرقع روایت نقل می‌کند و موسی از ابی الحسن ثالث مطلب را نقل می‌کند، علی ای تقدیر استفاده می‌شود که زمان ابن کیسان بعد از زمان حضرت عسکری‌علیه السلام است و امامت حضرت در دویست و پنجاه و چهار است و وفات حضرت صادق‌علیه السلام در صد و چهل و هشت است و معمولاً کتابت‌ها با حضرت عسکری‌علیه السلام بیشتر بوده و با حضرت صادق‌علیه السلام کمتر.
جمع بین این روایت با روایات دیگر این است که دخول اماره قرار داده شده برای پرداخت مهر، بنابر تعبیر بعضی مانند مرحوم علامه، مرسوم بوده که مهر را قبلاً می‌گرفتند و دخول علامت این می‌شود که مهر را داده‌اند، نظیر مسأله شک بعد از وقت که هنوز برای من چندان روشن نشده من احتمال می‌دهم که حکم شک بعد از وقت مخصوص به باب نماز نباشد و در همه موارد اینگونه است که اگر بعد از وقت لازم برای انجام عمل شک شود محکوم به اتیان است. اگر مرسوم این باشد که متعارفا مهر را قبل از دخول می‌پردازند و بعد از دخول مشکوک شد که مهر پرداخت شده، محکوم به این است که پرداخت شده و طبق تعبیری که در روایات باب صلاة هست اگر بعد از وقت شد می‌گوید «فقد دخل الحائل» خود خروج وقت حائل از وجوب است و کانه مانع می‌شود از اینکه دوباره واجب باشد، شاید ظاهر این اساس این است که اختصاص به باب نماز ندارد و مانند عموم تعلیل است خلاصه جمعاً بین الادله خیلی طبیعی است که حمل کنیم که شارع دخول را اماره قرار داده است، خصوصاً با توجه به مطلبی که می‌گویند مرسوم بوده که مهریه را قبلاً می‌گرفتند.
روایات مخالف قول اول
در رد قول بعض الاصحاب که حمیری
[57]
در مکاتبه خود و مرحوم شیخ طوسی نیز در تهذیب
[58]
و استبصار
[59]
نقل کرده روایات بسیار زیادی وجود دارد که می‌گوید اگر شخص دخول کرده و قبلاً چیزی نپرداخته مهریه بر عهده زوج دین است و باید بپردازد و این بعض الاصحاب باید تمام آنها را کنار بگذارد.
یک دسته از روایات می‌گوید
«اذا دخل وجب المهر و العدة»
این روایات را در بحث آینده که آیا خلوت حکم دخول را دارد یا نه می‌خوانیم. تمام این روایات سقوط به وسیله دخول را نفی می‌کند و ثبوت را اثبات می‌کند. این روایات را نمی‌توانیم بر این حمل کنیم که مراد به نحو شرط متأخر است یعنی اگر بعداً دخول محقق شد، شرط وجوب مهر قبل از دخول هست و تکلیفاً لازم می‌شود که مهر را بپردازد، اما اگر مهر را نپرداخت و مرتکب خلاف شرع شد، دخول مسقط آن است. این احتمال عرفی نیست. به خصوص که در روایات «عده» هم عطف شده و می‌گوید عده واجب می‌شود و مهر نیز بعد از دخول ولو نسبت به نصف آن تثبیت پیدا می‌کند، عده که شرط متأخر نیست و بعد از دخول عده واجب می‌شود. این روایات صراحت عرفی دارد که مهر با دخول ساقط نمی‌شود.
دسته دیگر از روایات می‌گوید اگر دخول محقق شد مهر به صورت دین باقی می‌ماند.
جامع الاحادیث باب 15 از حدیث 7 تا 21 حدیث 7 عن جعفر بن محمد
«یبقی الصداق دیناً علیه»
[60]
روایت 8 عبدالحمید بن عواض
«انما هو دین علیک»
[61]
.
روایت بعد
«دین علیک»
[62]
روایت عبدالخالق روایت 12
«انما هو دین علیه»
[63]
روایت 16 در عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن احمد بن محمد بن ابی نصر، به نظر ما هر دو طریق ولی کسانی که سهل را اشکال می‌کنند، معمولاً ابراهیم بن هاشم را قرار شده که
قبول شود
« قال : قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ علیه السلام الرَّجُلُ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ- عَلَی الصَّدَاقِ الْمَعْلُومِ فَیَدْخُلُ بِهَا قَبْلَ أَنْ یُعْطِیَهَا- فَقَالَ یُقَدِّمُ إِلَیْهَا مَا قَلَّ أَوْ کَثُرَ- إِلَّا أَنْ یَکُونَ لَهُ وَفَاءٌ مِنْ عَرَضٍ- إِنْ حَدَثَ بِهِ حَدَثٌ أُدِّیَ عَنْهُ فَلَا بَأْسَ.»
[64]
که از این ذیل استفاده می‌شود که اگر مالی داشته باشد که فرضاً اگر مرگی حاصل شد از آن مال بتوانند مهریه را بپردازند و این دین به عهده میت نماند اشکالی ندارد. این روایت صحیحه است و به طریق أحمد بن محمد بن ابی نصر است و در کتاب حسین بن سعید که مراد همین است که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است از صفوان بن یحیی نقل کرده که قلت لابی الحسن‌علیه السلام پس هم صفوان و هم بزنطی که از اجلاء فقهاء و اصحاب هستند این روایت را نقل کرده‌اند و این قول بعض الاصحاب را رد می‌کند.
روایت 17
« إِذَا دَخَلَ الرَّجُلُ بِامْرَأَتِهِ ثُمَّ ادَّعَتِ الْمَهْرَ- وَ قَالَ قَدْ أَعْطَیْتُکِ فَعَلَیْهَا الْبَیِّنَةُ وَ عَلَیْهِ الْیَمِینُ»
[65]
.
روایت حسن بن زیاد که در بعضی از نسخ تهذیب در دو جلد اشتباه حسین بن زیاد نقل شده است در یک جا اختلاف نسخه دارد و نسخه حسین غلط است. این روایت می‌گوید که زوجه باید بینه بیاورد حال اگر مهر ساقط باشد که احتیاج به بینه ندارد پس معلوم می‌شود که به نفس دخول ساقط نمی‌شود.
روایت 18 که از دعائم است هم می‌گوید با بینه اثبات می‌شود منتها اگر بینه نداشت قول مرد مقدم است،
[66]
اینها شاهد است که دخول اسقاط نمی‌کند. روایت 19 صحیحه عبدالرحمن بن حجاج و 20 هم که روایت احتجاج است در بحث بعد می‌خوانیم.
روایت 21
«زید بن علی عن آبائه عن علی
علیه السلام أَنَّ امْرَأَةً أَتَتْهُ وَ رَجُلٌ قَدْ تَزَوَّجَهَا وَ دَخَلَ بِهَا- وَ سَمَّی لِمَهْرِهَا أَجَلًا فَقَالَ لَهُ عَلِیٌّ ع- لَا أَجَلَ لَکَ فِی مَهْرِهَا إِذَا دَخَلْتَ بِهَا فَأَدِّ إِلَیْهَا حَقَّهَا.».
[67]
پس بعد از دخول ساقط نشده، حالا در اینکه چطور با اینکه اجل تعیین شده حضرت حال فرض کرده‌اند، دو احتمال هست، یکی اینکه اجل رسیده بوده و حضرت
می‌فرمایند که اگر دخول شده باشد باید بپردازی و دوم اینکه اطمینانی به او نبوده و حضرت حکم کرده‌اند که زودتر بپردازد. این قضیة فی واقعه است ولی برای این مطلب که با دخول سقوط پیدا نمی‌کند، خوب است. در باب 16 حدیث 3
«فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ بِعَاجِلٍ وَ آجِلٍ- قَالَ الْآجِلُ إِلَی مَوْتٍ أَوْ فُرْقَةٍ.»
[68]
شاید مراد از آجل این است که مقدار اجل هم تعیین نشده باشد، پس این روایت که بین عاجل و آجل تفصیل داده، آن قول را که می‌گوید با دخول همه مهر ساقط می‌شود، نفی می‌کند. در باب 17
«وجوب المهر بالدخول»
روایات زیادی هست که بعداً می‌خوانیم. باب 20 «ابی بصیر قال قلت لابی عبدالله‌علیه السلام
: الرَّجُلُ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ- فَیُرْخِی عَلَیْهَا وَ عَلَیْهِ السِّتْرَ وَ یُغْلِقُ الْبَابَ ثُمَّ یُطَلِّقُهَا- فَتُسْأَلُ الْمَرْأَةُ هَلْ أَتَاکِ فَتَقُولُ مَا أَتَانِی- وَ یُسْأَلُ هُوَ هَلْ أَتَیْتَهَا فَیَقُولُ لَمْ آتِهَا- فَقَالَ لَا یُصَدَّقَانِ- وَ ذَلِکَ أَنَّهَا تُرِیدُ أَنْ تَدْفَعَ الْعِدَّةَ عَنْ نَفْسِهَا- وَ یُرِیدُ هُوَ أَنْ یَدْفَعَ الْمَهْرَ عَنْ نَفْسِهِ»
[69]
از این روایت هم استفاده می‌شود که اگر دخول شده باشد، عده هست و مهر هم بعد از دخول باید بپردازد و مهر ساقط نیست، اینها را اماره برای دخول گرفته، پس معلوم می‌شود که دخول مثبت مهر است و مسقط مهر نیست و مضمون روایات بعدی هم که روایت ابوعبیده است همین است. این مجموعه روایات برای ابطال آن نظریه بعض الاصحاب کافی است.
در حدائق
[70]
و احتمالاً بعضی کتاب‌های دیگر به غیر از روایاتی که عرض کردم، به روایات دیگری تمسک کرده‌اند که می‌گوید اگر مهر پرداخت نشود، مباشرت حکم زنا دارد. این روایات پاسخ قول بعض الاصحاب نمی‌باشد. زیرا موضوع این روایات این است که اگر قبل از پرداخت مهر بخواهد دخول کند، شبیه به زنا است. اما بعض الاصحاب می‌گوید که مهر بعد از دخول دیگر ساقط می‌شود و در دخول‌های بعد از دخول اول اصلاً مهری ثابت نیست تا عنوان زنا منطبق شود.
روایت قول دوم: روایت مفضل بن عمر
مستند نظر مرحوم صدوق در هدایه
[71]
و فقیه
[72]
و مرحوم حلبی
[73]
روایت مفضل بن عمر
[74]
است که متن آن گذشت. مرحوم شیخ
[75]
از این روایت به ضعف سند جواب می‌دهد و می‌گوید محمد بن سنان قابل اعتماد نیست. پاسخ‌های دیگری نیز مطرح شده که مرحوم شیخ
[76]
و سید مرتضی
[77]
و شیخ مفید
[78]
هم دارند و آن این است که روایاتی که گفته با دخول، مهر ساقط می‌شود منزل به مفوضه البضع است، از بعضی روایات این گونه پاسخ داده شده است. مرحوم شیخ این پاسخ را اینجا نقل نمی‌کند. به نظر ایشان این روایت اشکال دلالی ندارد علت این است که در مفوضه اصلاً مهری تعیین نمی‌شود، ممکن است گفته شود که شارع مقدس مقداری از مهر یا غیر مهر را که قبل از دخول پرداخت می‌شود، مهر حساب کرده ولی در روایت مفضل تصریح شده که مهر تسمیه شده و گفته شده که نسبت به بیش از پانصد درهم شرعاً نافذ نیست، لذا مرحوم شیخ در این روایت این پاسخ را نمی‌دهد، ولی به نظر مختار اشکالی در سند روایت نیست و بزرگانی از قبیل احمد بن محمد بن عیسی، محمد بن سنان را برای خود شیخ اتخاذ کرده‌اند و معمولاً نقطه ضعفی که به محمد بن سنان نسبت می‌دهند غلو و روایات غلاة از اوست و قابل قبول نیست که این مطلب برای بزرگانی مانند احمد بن محمد بن عیسی مخفی مانده باشد و همچنین قابل قبول نیست که با اینکه می‌دانسته او از غلاة است برای خود شیخ اتخاذ کرده است. خلاصه محمد بن سنان کثیر الروایه است و بزرگانی از او روایت کرده است و در کتب اربعه و غیر کتب اربعه روایات فراوانی دارد. ولی عرض شد که اگر بین این روایت و روایات معارض دیگر که خواندیم نتوانستیم جمع کنیم، از نظر کثرت روایات، شهرت قوی فتوایی و شهرت قوی روایتی و موافقت قرآن، ترجیح با روایات مخالف است. اما جمع نیز ممکن
است و آن این است که در بسیاری از موارد قید شک ذکر نمی‌شود ولی مثلاً می‌گویند «ما یؤدی عنی فعنی یؤدی»، در اماره و یا حتی اصل قرار دادن شیئی، به طور بتی تعبیر می‌شود، ممکن است جمعاً بین الادله گفته شود که چون زوجه حق دارد تا مهر خود را دریافت نکرده امتناع از تمکین کند، اگر مقداری از مهر یا چیز دیگری را قبل از دخول، قبول کرد و تمکین نمود، شارع این را اماره قرار داده است که مهر با همان مقدار که داده شده مصالحه شده باشد اگر در زمان روایات و شارع متعارف همین بوده است یا انشاء مهر به وسیله همان مقداری که شخص می‌پردازد و او قبول می‌کند واقع می‌شود.
روایات قول سوم
موثقه عبید و روایت محمد بن مسلم
آیا این دو روایت فرمایش مرحوم فیض
[79]
در اسقاط معجل با دخول و بقاء مؤجل را اثبات می‌کند و روایات مطلق را تقیید می‌زند؟
بعضی گفته‌اند که این دو روایت صلاحیت تقیید مطلقات را ندارند، چون مطلقات روایات صحاح فراوان است و آن که می‌خواهد مقید واقع شود، دو روایت است که یکی ضعیف و دیگری حداکثر موثقه است.
صاحب جواهر
[80]
این قول را استخراب می‌کند و می‌فرماید روایاتی هست که می‌گوید مؤجل ساقط است و معجل ساقط نیست و آن روایت ابی بصیر است، ایشان حتی در صورت مؤجل برای سقوط به روایت ابا بصیر استدلال می‌کند، البته روایت ابی بصیر متنی دارد که در من لایحضر
[81]
نقل کرده و مرحوم شیخ در تهذیب، جلد 7 (کتاب نکاح) و جلد 8 ( باب السراری و ملک الایمان)
[82]
آورده که سند یکی است ولی مختصر تفاوتی در متن بین دو نقل وجود دارد نقل من لایحضر بیشتر با آن نقلی که در جلد 8 تهذیب است موافق است و مقداری هم با نقل جلد 7. مرحوم صاحب جواهر این دو نقل را با هم به صورت
یک روایت نقل می‌کند. در این روایت حضرت حکم کرده‌اند که حتی در مؤجل زوجه حق ندارد چیزی بگیرد. صاحب جواهر از این روایت به خبر ابی بصیر تعبیر کرده است. البته خوب بود که معتبره تعبیر می‌کردند، گویا ایشان در سعدان بن مسلم شبهه داشتند چون توثیق صریحی درباره او نیست، ولی ما به دلیل نقل صفوان و حسن بن محبوب از او و اینکه اجلاء و بزرگانی کتاب او را نقل می‌کنند او را ثقه می‌دانیم. ایراد ایشان به مرحوم صاحب مسالک تقریباً الزام به مسلم است، خود صاحب جواهر به خبر عمل نمی‌کند ولی چون مرحوم صاحب مفاتیح این روایات را قبول می‌کند جدلاً به ایشان می‌گوید که حرف شما با این روایت سازگار نیست.
متن روایت این گونه است
«فِی رَجُلٍ زَوَّجَ مَمْلُوکَةً لَهُ مِنْ رَجُلٍ حُرٍّ عَلَی أَرْبَعِمِائَةِ دِرْهَمٍ فَعَجَّلَ لَهُ مِائَتَیْ دِرْهَمٍ وَ أَخَّرَ عَنْهُ مِائَتَیْ دِرْهَمٍ- فَدَخَلَ بِهَا زَوْجُهَا ثُمَّ إِنَّ سَیِّدَهَا بَاعَهَا بَعْدُ مِنْ رَجُلٍ- لِمَنْ تَکُونُ الْمِائَتَانِ الْمُؤَخَّرَةُ عَلَی الزَّوْجِ- قَالَ إِنْ کَانَ الزَّوْجُ دَخَلَ بِهَا وَ هِیَ مَعَهُ- وَ لَمْ یَطْلُبِ السَّیِّدُ مِنْهُ بَقِیَّةَ الْمَهْرِ حَتَّی بَاعَهَا- فَلَا شَیْ‌ءَ لَهُ عَلَیْهِ وَ لَا لِغَیْرِهِ- وَ إِذَا بَاعَهَا السَّیِّدُ فَقَدْ بَانَتْ مِنَ الزَّوْجِ الْحُرِّ إِذَا کَانَ یَعْرِفُ هَذَا الْأَمْرَ- فَقَدْ تَقَدَّمَ مِنْ ذَلِکَ عَلَی أَنَّ بَیْعَ الْأَمَةِ طَلَاقُهَا.»
[83]
این کلمه «یحل» اشتباه چاپی است و نتوانسته خط مرحوم صاحب جواهر را بخوانند، در این سه کتاب و نقل‌هایی که از این سه کتاب شده همه
«فَعَجَّلَ لَهُ مِائَتَیْ دِرْهَمٍ»
است، در ادامه دارد
«وَ أَخَّرَ عَنْهُ مِائَتَیْ دِرْهَمٍ- فَدَخَلَ بِهَا زَوْجُهَا ثُمَّ إِنَّ سَیِّدَهَا بَاعَهَا بَعْدُ مِنْ رَجُلٍ- لِمَنْ تَکُونُ الْمِائَتَانِ الْمُؤَخَّرَةُ عَلَی الزَّوْجِ»،
عبارت جلد 8 جواب حضرت را این گونه ذکر می‌کند
«إِنْ لَمْ یَکُنْ أَوْفَاهَا بَقِیَّةَ الْمَهْرِ حَتَّی بَاعَهَا فَلَا شَیْ‌ءَ لَهُ عَلَیْهِ وَ لَا لِغَیْرِهِ وَ إِذَا بَاعَهَا السَّیِّدُ فَقَدْ بَانَتْ مِنَ الزَّوْجِ الْحُرِّ إِذَا کَانَ یَعْرِفُ هَذَا الْأَمْرَ…»
ولی در جلد 8 همین جواب به این صورت نقل شده
«قَالَ إِنْ کَانَ الزَّوْجُ دَخَلَ بِهَا وَ هِیَ مَعَهُ- وَ لَمْ یَطْلُبِ السَّیِّدُ مِنْهُ بَقِیَّةَ الْمَهْرِ حَتَّی بَاعَهَا- فَلَا شَیْ‌ءَ لَهُ عَلَیْهِ وَ لَا لِغَیْرِهِ…».
صاحب جواهر همه را به عنوان یک حدیث با هم آورده و در انتهاء حدیث جمله‌ای هست که جواهر اسقاط کرده
«فقد تقدم منه عَلَی أَنَّ بَیْعَ الْأَمَةِ طَلَاقُهَا»
و گمان می‌کنم منشأ اسقاط این است که در حاشیه
تهذیب
[84]
می‌گوید که بعضی از محشین گفته‌اند این عبارت مرحوم شیخ طوسی است و مربوط به خود حدیث نیست که اشتباه است، زیرا در من لایحضر هم این عبارت هست. شاید عبارت حسن بن محبوب باشد که آن هم معلوم نیست. بعضی عبارت را این گونه معنی کرده‌اند که اذا کان یعرف هذاالامر فقد تقدم منه که فروش حکم طلاق دارد و بینونت حاصل می‌شود گفته‌اند که مراد این است که اگر کسی شیعه و عارف باشد، این مطلب برای او روشن شده که فروش مالک، حکم طلاق را دارد و می‌داند که حکم مسأله این گونه است،
«اذا کان یعرف هذا الامر»
قید جمله قبلی نیست که اگر شیعه باشد بینونت حاصل می‌شود و اگر سنی باشد حاصل نمی‌شود. آقایان این طور استدلال کرده‌اند که ایشان می‌فرماید با اینکه فرض شده که بخشی معجل و بخشی مؤجل بوده معذالک حضرت فرموده‌اند که
«لاشی
ء له».
به نظر ما این روایت دلیل برخلاف است، ایشان می‌گوید در این مدت که مطالبه نکرده، حالا دیگر حق مطالبه ندارد، اگر قرار باشد که به وسیله نفس دخول سقوط حاصل شود، معنا ندارد که مطالبه تعبیر شود. تعبیر این است که اگر ایفاء بقیة المهر نکرده باشد کانه حق ایفاء داشت یا حق مطالبه داشت ولی مطالبه نکرد و به خاطر اینکه ایفاء و مطالبه نشده و طلاقی واقع شده یا به حکم طلاقی که همان بیع است، واقع شده، دیگر نمی‌تواند مطالبه کند، خود این دلیل بر خلاف است و دلیل بر سقوط نیست.
به علاوه شرط تقدیم در عقدها متعارف و مرسوم بوده و عامه هم لازم می‌دانستند که تقدیم شود بنابراین اگر مطلقاتی باشد نمی‌توانیم این صورت متعارف را از تحت آن خارج کنیم چون قدر متیقن آن همان صورت شرط تقدیم می‌شود، بنابراین مطلقات را باید در حکم صریح دانست پس نمی‌توانیم روایات کثیری که می‌گوید مهر با دخول ساقط نیست و دین است را به غیر صورتی که شرط شده باشد یا مؤجل بوده حمل کنیم این حمل مطلق به افراد نادر است، پس این تفصیل قول سوم هم درست نیست.
روایات قول چهارم
روایت فضیل (متن آن گذشت)
این گونه استفاده کرده‌اند که اگر چیزی پرداخت نشود باید مهرالمثل پرداخت شود و اگر مهر تعیین شده باشد همان باید پرداخت شود و اگر تعیین نشود و قبل از دخول چیزی پرداخت شود کأنه این انشاء معاطاتی است که این مهر است و یا اینکه شارع این را به حکم انشاء قرار داده است.
نقد این روایت همان است که با استفاده از کلمه «قبلت» گذشت.
مرحوم شیخ طوسی می‌فرماید
[85]
که غیر از روایت مفضل بن عمر، می‌توانیم روایات دیگر را به قرینه این روایت حمل بر مفوضه کنیم چون این روایت تعبیر می‌کند که
«وَ أَمَّا الصَّدَاقُ فَإِنَّ الَّذِی أَخَذَتْ مِنَ الزَّوْجِ- قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ عَلَیْهَا فَهُوَ الَّذِی حَلَّ لِلزَّوْجِ بِهِ فَرْجُهَا»
[86]
این را که مسلم است که به وسیله صداق تحلیل فرج می‌شود و اگر تسمیه مهر شده باشد تحلیل هم به وسیله آن می‌باشد قرینه می‌گیرد که قبلاً انشاء مهر و صداقی نشده و الان صداق مقرر می‌شود و به وسیله آن تحلیل مهر می‌شود. مرحوم شیخ این را قرینه می‌گیرند برای حمل روایات دیگری که اسمی از مفوضه برده نشده است.
نقد فرمایش شیخ
اولاً:
حمل روایات مطلق به مورد مفوضه، حمل به فرد نادر است.
ثانیاً:
اینکه می‌گوییم به وسیله عقد زن حلال می‌شود یا مثلاً در زن سه طلاقه تعبیر می‌شود که محل لازم است با اینکه امور دیگری نیز شرط است این امور جزء العلة هستند، نظیر این در صداق نیز هست صرف تسمیه برای حلیت کافی نیست بلکه قبول نیز لازم است یعنی اگر زوجه از آن صداق تسمیه شده امتناع کند حلیت حاصل نمی‌شود پس می‌توان گفت آن که پرداخت می‌شود و بعد حاضر به دخول می‌شود همان محلل است و این منافاتی ندارد که قبلاً تسمیه شده باشد، ایشان این مطلب را قرینه می‌گیرد که قبلاً تسمیه نشده در حالی که قرینه نیست.
در مورد سقوط ولو در مفوضة البضع نه تنها اجماعی ثابت نیست بلکه قائل به شهرت نیز نمی‌توان شد.
در مفوضة البضع هر چند 5 کتاب قائل به سقوط مهر به وسیله دخول شده است، ولی در مقابل در بعضی کتب تعلیلی برای سقوط ذکر شده که نشان می‌دهد دخول دخالتی در سقوط مهر ندارد. در مقنعه
[87]
مرحوم شیخ مفید، انتصار
[88]
مرحوم سید مرتضی، مراسم
[89]
مرحوم سلار، غنیه
[90]
سید ابوالمکارم ابن زهره این علت ذکر شده که چون زوجه در همان مقداری که دریافت می‌کند به عنوان مهر رضایت دارد، قهراً مهر در صورت رضایت ساقط می‌شود. مرحوم کیدری در اصباح
[91]
هر چند تعلیلی ذکر نکرده ولی چون ایشان تابع مرحوم صاحب غنیه است بعید نیست از همین گروه به شمار برود.
شهرت در جایی است که مقابل آن شذوذ داشته باشد و در بین قدماء چنین چیزی نیست.
خلاصه بحث
1ـ در مورد سقوط مهر به وسیله دخول ولو در مفوضة البضع شهرت ثابت نیست.
2ـ برای سقوط مهر به طور کلی و مطلقاً فقط روایت حسن بن علی بن کیسان وجود دارد که آن هم ضعیف است.
3ـ روایاتی که فی الجمله دلالت بر سقوط مهر دارند و برخی از آنها قرائنی وجود دارد که نشان می‌دهد در مقام بیان حکم واقعی نیست، بلکه ناظر به مقام اثبات و حکم ظاهری است.
4ـ روایاتی که دلالت بر عدم سقوط مهر دارند بسیار زیاد است و از نظر سند و دلالت و کثرت روایت به گونه‌ای است که قابل تقیید به وسیله روایات معارض را ندارد و بر فرض معارضه ترجیح با روایات عدم سقوط مهر است. ظواهر آیات قرآن نیز بر عدم سقوط مهر دلالت دارند و مرجح روایات عدم سقوط می‌باشند.
5ـ جمعاً بین الادله می‌توان روایات سقوط مهر را بر حکم ظاهری حمل کرد.
6ـ بنابراین چه اصلاً چیزی از مهر دریافت نشده باشد و چه مقداری از آن دریافت شده باشد و چه در مفوضة البضع که مهر تعیین نشده باشد و چه مهر تعیین شده باشد دخول موجب سقوط مهر نیست.
بحث خلوت کردن و استقرار مهر
بحث در این است که اگر در عقد یا بعد از آن و قبل از دخول مهری برای زن تعیین شد زن کل مهر را مالک می‌شود ولی نسبت به نصف آن ملکیت ثابت و مستقر دارد و نسبت به نصف دیگر حالت مراعا و متزلزل، اگر دخول واقع شد آن نصف دیگر نیز مستقر می‌شود ولی اگر قبل از دخول طلاق واقع شد آن نصف به زوج بر می‌گردد راجع به موت قبل از دخول اختلاف است که آیا مانند طلاق است یا نه. بر این مطلب شهرت بسیار قوی هست فقط به گمانم ابن جنید
[92]
می‌گوید نصف مهر با عقد ثابت می‌شود و نصف دیگر با دخول. عقیده ما مطابق مشهور است که دخول موجب استقرار نصف مهر است.
ولی در مسأله قولی هست که غیر از دخول در صورت طلاق خلوت با زوجه نیز مانند دخول منشأ استقرار مهر می‌شود، البته خلوت گاهی کامل است که هیچ محذوری از مباشرت نباشد و گاهی در آن حد نیست. بعضی گفته‌اند خلوت کامل حکم دخول را دارد و بعضی از مراتب پایین‌تر خلوت حکم دخول را ندارد.
ادله قول مشهور
کسانی که دخول را منشأ استقرار می‌دانند به آیه شریفه استدلال می‌کنند در باب طلاق آمده است
﴿ وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَی وَ لاَ تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِی﴾
[93]
در مفوضه هم که نامی از مهر برده نشد تعبیر شده
﴿ لاَ جُنَاحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقّاً عَلَی الْمُحْسِنِینَ ﴾
[94]
هر دو جا «مس»
معیار قرار داده شده است. در اینکه مراد از «مس» چیست صاحب جواهر
[95]
دو مطلب می‌فرماید: یکی اینکه اجماعاً مراد وطی است. دوم اینکه «مس» دو اطلاق دارد. یکی معنای لغوی که به معنای تماس است و دوم معنای مصطلح که دخول باشد و اجماع هست که معنای لغوی در آیه اراده نشده است و صرف هر تماسی موجب استقرار مهر نمی‌شود، بنابراین مفهوم شرعی «مس» میزان است.
اشکال ما:
در اینجا اجماع به عنوان یک دلیل مستقل نمی‌تواند مطلب را ثابت کند و چون اصلاً وجه اجماع همین است، دلیل همان است که در آیه شریفه «مس» لغوی مراد نیست و به خلوت کردن «مس» لغوی اطلاق نمی‌شود، قهراً مراد وطی می‌شود دلیل دیگر قول مشهور روایات مسأله است.
روایات بسیار زیادی هست که مطابق آیه شریفه معیار را دخول قرار داده است. اشکالی در اینجا مطرح است که اکثر این روایات با روایات مخالف صلاحیت معارضه ندارد زیرا در روایات مخالف آمده است که
«خلائها دخول»
و این حاکم است بر روایات موافق. ولی ممکن است گفته شود این اشکال وارد نیست چون در مانند
«الطواف بالبیت صلوة»
نماز حکمی دارد و روایت می‌گوید طواف نیز همان حکم را دارد و این حکومت اشکالی ندارد همچنین است
«لاشک لکثیر الشک»
ولی در ما نحن فیه که به حسب متعارف قبل از دخول خلوتی محقق می‌شود در صورتی که خلوت موجب استقرار مهر شود صحیح نیست که استقرار مهر به دخولی که بعد از خلوت است منسوب شود مثل اینکه معیار سن تکلیف پانزده سالگی باشد و حکم را بر بیست سالگی بار کنند اگر مانند احتلام و پانزده سالگی عامین من وجه بود می‌توان چیز دیگری را بگویند که این هم همان حکم را دارد، اما در عموم و خصوص مطلق صحیح نیست که حکم را بر شی‌ء بعدی که وقاع است بار کنند و بعد بگویند خلوت که قبل است نیز همان حکم را دارد. به علاوه اینکه در بعضی از روایاتی که دخول را معیار قرار داده است تصریح شده که خلوت معیار نیست. بعضی از
روایات هم تصریح ندارند ولی مانند تصریح است مثلاً می‌گوید تا یک سال به عنین مهلت داده شود، اگر بعد از یک سال دخول نکرد، باید نصف المهر داده شود. عادتاً در طول یک سال این طور نیست که اصلاً خلوتی واقع نشود.
متن روایات
من فقط مسأله عیوب و مهر را نگاه کردم ممکن است در کتاب‌های مختلف فقه روایات بیشتری یافت شود ولی لزومی به مراجعه به سایر ابواب نیست. در این دو مسأله از بیست و چند باب استفاده می‌شود که دخول معیار است در مسأله عیوب در باب دوم حدیث 1 و 8 باب 11، حدیث 1، باب 13 حدیث 5 و آخر باب 13، باب 15 حدیث 1، و در مسأله مهور باب 12 حدیث 2، باب 17، باب 23، باب 24، باب 30، باب 31، باب 34، باب 35، باب 41، باب 48 حدیث 4 و 7 و 8، باب 51، باب 53، باب 54، باب 56، باب 57، باب 58، باب 6. چند روایت را می‌خوانیم.
موثقه یونس بن یعقوب
:در سند آن حسن بن علی بن فضال وجود دارد که مشهور روایات او را موثقه می‌گویند
، قال:« سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- فَأَغْلَقَ بَاباً وَ أَرْخَی سِتْراً وَ لَمَسَ وَ قَبَّلَ ثُمَّ طَلَّقَهَا- أَ یُوجِبُ عَلَیْهِ الصَّدَاقَ قَالَ لَا یُوجِبُ الصَّدَاقَ إِلَّا الْوِقَاعُ».
[96]
یونس بن یعقوب:
« سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَأُدْخِلَتْ عَلَیْهِ فَأَغْلَقَ الْبَابَ وَ أَرْخَی السِّتْرَ وَ قَبَّلَ وَ لَمَسَ مِنْ غَیْرِ أَنْ یَکُونَ وَصَلَ إِلَیْهَا بَعْدُ ثُمَّ طَلَّقَهَا عَلَی تِلْکَ الْحَالِ قَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ إِلَّا نِصْفُ الْمَهْرِ.»
[97]
.
گمان می‌کنم این همان روایت قبلی است که نقل به معنا شده است.
روایت زراره عن ابی جعفرعلیه السلام
:
«أَنَّهُ أَرَادَ أَنْ یَتَزَوَّجَ امْرَأَةً فَکَرِهَ ذَلِکَ أَبُوهُ «5» قَالَ- فَمَضَیْتُ فَتَزَوَّجْتُهَا حَتَّی إِذَا کَانَ بَعْدَ ذَلِکَ زُرْتُهَا- فَنَظَرْتُ فَلَمْ أَرَ مَا یُعْجِبُنِی- فَقُمْتُ أَنْصَرِفُ فَبَادَرَتْنِی الْقَیِّمَةُ الْبَابَ لِتُغْلِقَهُ عَلَیَّ- فَقُلْتُ لَا تُغْلِقِیهِ لَکِ الَّذِی تُرِیدِینَ- فَلَمَّا رَجَعْتُ إِلَی أَبِی
أَخْبَرْتُهُ بِالْأَمْرِ کَیْفَ کَانَ- فَقَالَ یَا بُنَیَّ إِنَّهُ لَیْسَ عَلَیْکَ إِلَّا نِصْفُ الْمَهْرِ- وَ قَالَ أَنْتَ تَزَوَّجْتَهَا فِی سَاعَةٍحَارَّةٍ».
[98]
این قبل از امامت حضرت باقرعلیه السلام بوده و اینها از قبیل ترک اولی است که بهتر بوده که ترک شود
.« حَتَّی إِذَا کَانَ بَعْدَ ذَلِکَ زُرْتُهَا- فَنَظَرْتُ فَلَمْ أَرَ مَا یُعْجِبُنِی- فَقُمْتُ أَنْصَرِفُ فَبَادَرَتْنِی الْقَیِّمَةُ الْبَابَ لِتُغْلِقَهُ عَلَیَّ- فَقُلْتُ لَا تُغْلِقِیهِ لَکِ الَّذِی تُرِیدِینَ»
، در میان سنی‌ها بسیار قائلند که اگر درب بسته شد و خلوتی محقق شد، مهر استقرار پیدا می‌کند،
« فَلَمَّا رَجَعْتُ إِلَی أَبِی أَخْبَرْتُهُ بِالْأَمْرِ کَیْفَ کَانَ- فَقَالَ یَا بُنَیَّ إِنَّهُ لَیْسَ عَلَیْکَ إِلَّا نِصْفُ الْمَهْرِ»
یعنی نصف المهر چون همان را که بعد از بسته شدن درب ثابت می‌شد، تقبل کرده بودند، این به این معناست که اگر درب را هم می‌بست و خلوت محقق می‌شد، لازم نبود که غیر از نصف مهر پرداخت شود.
« وَ قَالَ أَنْتَ تَزَوَّجْتَهَا فِی سَاعَةٍحَارَّةٍ».
. یعنی اینکه تزویج محقق نشد، به این خاطر بود که ساعت مناسبی نبود.
روایت دیگر
:
« تَزَوَّجَ أَبُو جَعْفَرٍ علیه السلام امْرَأَةً فَأُغْلِقَ الْبَابُ- فَقَالَ افْتَحُوا وَ لَکُمْ مَا سَأَلْتُمْ فَلَمَّا فَتَحُوا صَالَحَهُمْ.»
[99]
این روایت هم در این مطلب ظهور دارد که با بستن درب وجوب شرعی نمی‌آید و حضرت مصالحه کرده‌اند.
روایت ابوبصیر
:
قال قلت لابی عبدالله
علیه السلام:« الرَّجُلُ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ- فَیُرْخِی عَلَیْهَا وَ عَلَیْهِ السِّتْرَ وَ یُغْلِقُ الْبَابَ ثُمَّ یُطَلِّقُهَا- فَتُسْأَلُ الْمَرْأَةُ هَلْ أَتَاکِ فَتَقُولُ مَا أَتَانِی- وَ یُسْأَلُ هُوَ هَلْ أَتَیْتَهَا فَیَقُولُ لَمْ آتِهَا- فَقَالَ لَا یُصَدَّقَانِ- وَ ذَلِکَ أَنَّهَا تُرِیدُ أَنْ تَدْفَعَ الْعِدَّةَ عَنْ نَفْسِهَا- وَ یُرِیدُ هُوَ أَنْ یَدْفَعَ الْمَهْرَ عَنْ نَفْسِهِ- یَعْنِی إِذَا کَانَا مُتَّهَمَیْنِ.»
[100]
به این علت که هر دو متهم هستند که به نفع خود حرف زده‌اند. زوجه چون می‌خواسته شوهر کند و عده نگه ندارد گفته که وقاع محقق نشده، و زوج که می‌خواسته نصف المهر را نپردازد، گفته که وقاع محقق نشده، در این موارد اتهام اعتنایی به گفته اینها نمی‌شود. از این عبارت استفاده می‌شود که اگر تصدیق می‌شده حکم راست و دروغ گفتن تفاوت
می‌کرده، اگر دروغ باشد و وقاع شده باشد مهر هست و اگر وقاع نشده باشد، استقرار مهر نیست. منتها اینکه اثباتاً وقاع شده فرض کنیم یا نه حضرت فرموده‌اند وقاع شده فرض کنید، از این مطلب معلوم می‌شود که دخول معیار است منتها در سند این روایت سهل بن زیاد است که ما اشکال نمی‌کنیم.
صحیحه اسحاق بن عمار
:
«عن ابی الحسن
علیه السلام: قال سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیَدْخُلُ بِهَا فَیُغْلِقُ عَلَیْهَا بَاباً- وَ یُرْخِی عَلَیْهَا سِتْراً وَ یَزْعُمُ أَنَّهُ لَمْ یَمَسَّهَا- وَ تُصَدِّقُهُ هِیَ بِذَلِکَ عَلَیْهَا عِدَّةٌ قَالَ لَا- قُلْتُ فَإِنَّهُ شَیْ‌ءٌ دُونَ شَیْ‌ءٍ..».
[101]
(ولو به مقدار کافی نبود) حضرت می‌فرمایند: اگر آن شی‌ء مختصر به مقدار انزال باشد، عده دارد و مهر ندارد. از این روایت استفاده می‌شود که طرفین تصدیق می‌شوند و مهر استقرار ندارد و عده هم نیست. گفته‌اند تفاوت این روایت و روایت قبل این است که در این روایت طرفین مورد اطمینان هستند و در روایت قبل مورد اطمینان نیستند.
صحیحه ابی عبیدة
:
عن ابی عبدالله
علیه السلام: «فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ الْبِکْرَ أَوِ الثَّیِّبَ فَیُرْخِی عَلَیْهِ- وَ عَلَیْهَا السِّتْرَ أَوْ غَلَّقَ «3» عَلَیْهِ وَ عَلَیْهَا الْبَابَ ثُمَّ یُطَلِّقُهَا- فَتَقُولُ لَمْ یَمَسَّنِی وَ یَقُولُ هُوَ لَمْ أَمَسَّهَا- قَالَ لَا یُصَدَّقَانِ لِأَنَّهَا تَدْفَعُ عَنْ نَفْسِهَا الْعِدَّةَ- وَ یَدْفَعُ عَنْ نَفْسِهِ الْمَهْرَ»
.
[102]
روایات اثبات صداق با خلوت:
روایت اسحاق بن عمار
:
« عن جعفر عن ابیه
علیه السلام أن علیاًعلیه السلام کان یقول مَنْ أَجَافَ مِنَ الرِّجَالِ عَلَی أَهْلِهِ بَاباً أَوْ أَرْخَی سِتْراً- فَقَدْ وَجَبَ عَلَیْهِ الصَّدَاقُ.»
.
[103]
صحیحه حلبی
:
«عن أبی عبدالله
علیه السلام قال:سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُطَلِّقُ الْمَرْأَةَ- وَ قَدْ مَسَّ کُلَّ شَیْ‌ءٍ مِنْهَا إِلَّا أَنَّهُ لَمْ یُجَامِعْهَا أَ لَهَا عِدَّةٌ- فَقَالَ ابْتُلِیَ أَبُو جَعْفَرٍ ع بِذَلِکَ- فَقَالَ لَهُ أَبُوهُ عَلِیُّ بْنُ الْحُسَیْنِ ع- إِذَا أَغْلَقَ بَاباً وَ أَرْخَی سِتْراً وَجَبَ الْمَهْرُ وَ الْعِدَّةُ.»
.
[104]
روایت زراره عن ابی جعفرعلیه السلام قال
: « إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ ثُمَّ خَلَا بِهَا فَأَغْلَقَ عَلَیْهَا بَاباً- أَوْ أَرْخَی سِتْراً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَقَدْ وَجَبَ الصَّدَاقُ- وَ خَلَاؤُهُ بِهَا دُخُولٌ »
[105]
.
. سند روایت را ما معتبر می‌دانیم،
موثقه محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام:
« سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَهْرِ مَتَی یَجِبُ- قَالَ إِذَا أُرْخِیَتِ السُّتُورُ وَ أُجِیفَ الْبَابُ- وَ قَالَ إِنِّی تَزَوَّجْتُ امْرَأَةً- فِی حَیَاةِ أَبِی عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ ع- وَ إِنَّ نَفْسِی تَاقَتْ إِلَیْهَا فَذَهَبْتُ إِلَیْهَا فَنَهَانِی أَبِی- وَ قَالَ لَا تَفْعَلْ یَا بُنَیَّ لَا تَأْتِهَا فِی هَذِهِ السَّاعَةِ- وَ إِنِّی أَبَیْتُ إِلَّا أَنْ أَفْعَلَ- فَلَمَّا أَنْ دَخَلْتُ عَلَیْهَا قَذَفْتُ إِلَیْهَا بِکِسَاءٍ کَانَ عَلَیَّ- وَ کَرِهْتُهَا وَ ذَهَبْتُ لِأَخْرُجَ فَقَامَتْ مَوْلَاةٌ لَهَا- فَأَرْخَتِ السِّتْرَ وَ أَجَافَتِ الْبَابَ- فَقُلْتُ مَهْ قَدْ وَجَبَ الَّذِی تُرِیدِینَ.»
[106]
الجعفریات باسناده عن علی
علیه السلام عن علی
: « قَالَ إِذَا أَرْخَی السِّتْرَ فَقَدْ وَجَبَ الْمَهْرُ جَامَعَ أَوْ لَمْ یُجَامِعْ»
[107]
الجعفریات باسناده از حضرت سجادعلیه السلام
:
« قَالَ إِذَا أَرْخَی السِّتْرَ فَقَدْ أَوْجَبَ الْمَهْرَ »
[108]
در مستدرک
[109]
از نوادر مرحوم قطب راوندی از امیرالمؤمنین‌علیه السلام نقل می‌کند، این دیگر علی القاعده با روایت جعفریات یک روایت است، بسیاری از روایات جعفریات با نوادر مرحوم راوندی یکی است.
صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر:
« سألت الرضاعلیه السلام عَنْ خَصِیٍّ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی أَلْفِ دِرْهَمٍ- ثُمَّ طَلَّقَهَا بَعْدَ مَا دَخَلَ بِهَا قَالَ- لَهَا الْأَلْفُ الَّتِی أَخَذَتْ مِنْهُ وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا.»
[110]
با این تقریب که از «لاعدة علیها» معلوم می‌شود که دخول مصطلح مراد نیست بلکه به معنای خلوت کردن و مقدماتی است که معمولاً به دخول منجر می‌شود. حضرت اینجا فرموده‌اند که همه الف را باید بپردازند و تنصیف نشده است. منتها ممکن است گفته شود که در بعضی از روایات معتبر و صحاح آمده که باید انزال محقق شود تا عده ثابت گردد
و در خصی هم انزال محقق نمی‌شود و در این روایت باید تصرفی بشود، این روایت ممکن است از همان روایاتی باشد که گفته
«العدة من الماء»
که محمول به تقیه است.
جمع بین ادله
در جمع بین این روایات و روایات کثیر و مسلم و مقطوعی که از آنها استفاده می‌شود خلوت حکم دخول را ندارد می‌توان این گونه گفت روایاتی که در مورد حضرت باقرعلیه السلام است را می‌توان بر تقیه حمل کرد زیرا در محیط اهل تسنن و بر اساس قانون حکومت وقت اگر زوجه به محکمه مراجعه می‌کرد باید کل مهر پرداخت می‌شد حضرت فرموده مهر پرداخت شود.
یکی دیگر از وجوه جمع، حمل روایات دسته دوم بر حکم ظاهری است. این حمل نسبت به برخی روایات درست است ولی روایاتی که در مورد حضرت باقرعلیه السلام است بعید است که به حکم ظاهری حمل شود. مثل روایاتی که می‌گوید:
«مَنْ أَجَافَ مِنَ الرِّجَالِ عَلَی أَهْلِهِ بَاباً فَقَدْ وَجَبَ عَلَیْهِ الصَّدَاقُ..»
[111]
جمع ابن ابی عمیر
[112]
جمع خوبی است، ایشان به حکم ظاهری حمل کرده به حسب ظاهر اگر اشخاص دیگر هم دیدند که کسی به اتاق زفاف وارد شده، برای ازدواج با این زن باید صبر کنند که عده او تمام شود. در بعضی موارد دیگر هم هست که در مورد حکم ظاهری به طور بتی تعبیر شده خلاصه نسبت به اکثر روایاتی که خوانده شد، جمع ابن ابی عمیر جمع خوبی است و نسبت به بعضی روایات دیگر از حمل به تقیه مانعی نیست.
صاحب جواهر
[113]
در ابتدا به حمل بر حکم ظاهری اشکال نمی‌کند و تمایل دارد منتها در آخر این قول را که اصلاً حکم ظاهری هم قائل نشویم را اختیار کرده. ولی دلیلی ندارد که این همه روایات را کنار بگذاریم یا همه را حمل بر تقیه کنیم. در ثیبه حکم ظاهری و تقدیم بر اصل یقیناً هست و خیلی نادر است که عروسی بشود و مباشرت حاصل نشود در باکره هم اکثراً در همان شب اول مباشرت محقق می‌شود ولی در حدی نیست که به اطمینان برسد اطلاق روایات شامل هر دو می‌شود.
شاید مرحوم صاحب جواهر که هم حمل به تقیه و هم حکم ظاهری را احتمال داده در نهایت می‌خواهد همان تقیه را در جمع بین روایات ترجیح دهد. البته جمع دلالی بر جمع جهتی مقدم است جمع جهتی در جایی است که جمع دلالی محقق نباشد.
یکی از فروع مسأله کفایت یا عدم کفایت خلوت برای استقرار مهر که آن را به طور کامل بحث نکردیم این بود که اگر زوجین اعتراف کردند که دخول واقع نشده، اگر دخول را اماره بدانیم، آیا اینجا هم خلوت را باید اماره بدانیم یا نه؟
در اینجا دو روایت ظاهر المعارضه هست که مرحوم کلینی و شیخ هر کدام به گونه‌ای در صدد جمع بین این دو روایت بر آمده‌اند، یکی روایت ابی بصیر و دیگری روایت زراره.
حسن بن محبوب عن ابن رئاب عن ابی بصیر قال
:« قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ- فَیُرْخِی عَلَیْهَا وَ عَلَیْهِ السِّتْرَ وَ یُغْلِقُ الْبَابَ ثُمَّ یُطَلِّقُهَا- فَتُسْأَلُ الْمَرْأَةُ هَلْ أَتَاکِ فَتَقُولُ مَا أَتَانِی- وَ یُسْأَلُ هُوَ هَلْ أَتَیْتَهَا فَیَقُولُ لَمْ آتِهَا- فَقَالَ لَا یُصَدَّقَانِ- وَ ذَلِکَ أَنَّهَا تُرِیدُ أَنْ تَدْفَعَ الْعِدَّةَ عَنْ نَفْسِهَا- وَ یُرِیدُ هُوَ أَنْ یَدْفَعَ الْمَهْرَ عَنْ نَفْسِهِ».
[114]
. مرحوم شیخ صدوق مطابق همین روایت در مقنع
[115]
فتوا داده و همین تعلیل را ذکر کرده است.
در طریق مرحوم کلینی سهل بن زیاد واقع شده است و در طریق مرحوم شیخ، محمد بن علی واقع است، علی بن حسن بن فضال عن محمد بن علی بن الحسن بن محبوب دو نفر به نام محمد بن علی از حسن بن محبوب نقل می‌کنند، یکی محمد بن علی بن محبوب که از اجلاء و بزرگان محدثینی است و دیگری محمد بن علی صیرفی یا محمد بن علی کوفی است که با کنیه ابوسمینه معروف است و او تضعیف شده است، ولی طبقه اقتضا می‌کند که اینکه در طرق مرحوم شیخ است همان صیرفی باشد چون علی بن حسن بن فضال در طبقه‌ای نیست که از محمد بن علی بن محبوب روایت کند، همه در طبقه شاگردان علی بن حسن بن فضال هستند ولی کسانی که از محمد بن علی بن صیرفی نقل می‌کنند
مانند احمد بن عبدالله برقی، با علی بن حسن فضال هم طبقه هستند طبقه قرینه است که مراد از محمد بن علی در اینجا صیرفی است و این را تضعیف می‌کنند ولی علی کل تقدیر به نظر ما اشکالی ندارد هم در سهل بن زیاد که در طریق کلینی است اشکال نمی‌کنیم و علاوه از اینکه هر کدام از دو کتاب به طریق خود از حسن بن محبوب نقل کرده، حدس قوی حاصل می‌شود که از کتاب حسن بن محبوب اخذ کرده‌اند و کتاب حسن بن محبوب از کتب مشهوره است و اگر بعضی از سند اشکال داشته باشد اصل کتاب اشکال پیدا نمی‌کند.در مقابل
صحیحه اسحاق بن عمار عن ابی الحسن
علیه السلام
«قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیَدْخُلُ بِهَا فَیُغْلِقُ عَلَیْهَا بَاباً- وَ یُرْخِی عَلَیْهَا سِتْراً وَ یَزْعُمُ أَنَّهُ لَمْ یَمَسَّهَا- وَ تُصَدِّقُهُ هِیَ بِذَلِکَ عَلَیْهَا عِدَّةٌ قَالَ لَا- قُلْتُ فَإِنَّهُ شَیْ‌ءٌ دُونَ شَیْ‌ءٍ (مختصر مقدماتی بوده) قَالَ إِنْ أَخْرَجَ الْمَاءَ اعْتَدَّت.»
.
[116]
ما روایات اسحاق را صحیحه می‌دانیم و از ناحیه او اشکالی نیست.
مرحوم کلینی
[117]
این گونه جمع کرده ایشان می‌فرماید در روایت ابی بصیر که تصدیق نمی‌شوند یعنی
«اذا کانا متهمین لایصدقان»
ولی در روایت اسحاق بن عمار که تصدیق می‌شوند یعنی
«اذا کانا مأمونین صدقا»
این تفسیر ظاهراً از خود مرحوم کلینی است نه از روات قبل زیرا این تفسیر در نقل مرحوم شیخ که به طریق خودش روایت ابی بصیر را از حسن بن محبوب نقل می‌کند وجود ندارد.
ولی مرحوم شیخ
[118]
این گونه جمع کرده‌اند: می‌فرماید در صورت اتهام لایصدقان به شرطی که راهی برای کشف واقع نباشد و اگر راهی باشد باید آن را بپیمایند تا واقع کشف شود در این صورت ممکن است در گفتارشان تصدیق شوند. این قید با استفاده از روایت زراره است که جواهر سهواً روایت متقدم ذکر کرده در صورتی که آن را نیاورده.
عن زراره قال
:
عَنْ زُرَارَةَ قَالَ:« سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً- لَمْ تُدْرِکْ لَا یُجَامَعُ مِثْلُهَا أَوْ تَزَوَّجَ رَتْقَاءَ- فَأُدْخِلَتْ عَلَیْهِ فَطَلَّقَهَا سَاعَةَ أُدْخِلَتْ عَلَیْهِ- قَالَ هَاتَانِ یَنْظُرُ إِلَیْهِنَّ مَنْ
یُوثَقُ بِهِ مِنَ النِّسَاءِ- فَإِنْ کُنَّ کَمَا دَخَلْنَ عَلَیْهِ- فَإِنَّ لَهَا نِصْفَ الصَّدَاقِ الَّذِی فَرَضَ لَهَا- وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهِنَّ مِنْهُ…».
[119]
.
حضرت می‌فرماید: باید تحقیق شود اگر دیدند بکارت محفوظ است باید حکم کنند که دخول واقع نشده است، اگر دخول قُبُلاً به وسیله بینه مندفع شد، دبراً هم از طریق اماره یا اصل مندفع است در این صورت عده ندارد و نصف المهر باید پرداخت شود.
من گمان می‌کنم که احتیاجی به قید مرحوم شیخ نیست و جمع مرحوم کلینی بهتر است، زیرا در فرضی که را تحقیق باشد، طرفین می‌گویند دخولی واقع نشده و حضرت می‌فرمایند که «لایصدقان» این کلام به این معنا نیست که حتی اگر با تحقیق حرف آنها ثابت شود، تصدیق نمی‌شوند، بلکه مراد این است که نفس گفته زوجین حجت نیست، ولی معنای حجت نبودن، عدم استقرار تمام المهر نیست، ممکن است راجع به آن به حسب حکم ظاهری مصدق باشد برای اینکه زوجین به عدم دخول اعتراف می‌کنند در روایت ابی بصیر زوجین نسبت به مهر منازعه‌ای ندارند و هر دو نفی می‌کنند نسبت به اینکه زوجه بیش از نصف نمی‌تواند مطالبه کند قیدی ندارد، نسبت به اینکه آیا می‌تواند بدون عده با دیگری ازدواج کند، می‌فرمایند که زوجه تصدیق نمی‌شود، همان معنایی که مرحوم کلینی ذکر کرده و فرموده که یک روایت می‌گوید که با دیگری نمی‌تواند ازدواج کند و روایت دیگری می‌گوید می‌تواند ازدواج کند، جمع بین این دو روایت این است که اگر مأمون باشند می‌تواند ازدواج کند و اگر مأمون نباشند نمی‌تواند ازدواج کند اما در جایی که طرفین قبول دارند که بیش از نصف استقراری واقع نشده و ناظر به مهر نیست. پس جمع صحیح همان جمع مرحوم کلینی است.
شهید اول در غایة المراد
[120]
می‌فرماید: مرحوم صدوق در این مسأله متفرد است زیرا حکم کرده که اگر طرفین هم بگویند دخول واقع نشده فایده‌ای ندارد و بعد می‌گوید برای اینکه ایشان تفرد نداشته باشد باید تأویلی برای کلام صدوق ذکر کنیم به این بیان که احتمالاً
این حکم در موردی باشد که زوجه اول انکار کرده و بعد اعتراف کرده در این مورد تصدیق نمی‌شوند.
ما می‌گوییم کلام مرحوم صدوق مطابق مفاد و مضمون روایت است و «لایصدقان» یعنی اگر دیگران بخواهند با اینها ازدواج کنند لایصدقان و در مورد بدهکاری مهریه زوج نمی‌باشد. مرحوم کلینی هم به این مطلب فتوا داده است، مرحوم شیخ هم در صورتی که امکان تحقیق نباشد فتوا می‌دهد پس صدوق در این مسأله تفرد ندارد و می‌توان به مضمون روایت ملتزم شد البته التزام به این مضمون در صورتی است که بگوییم خلوت برای دخول یک نحوه اماریتی دارد و قهراً انکار دخول پذیرفته نمی‌شود مگر اینکه مورد اطمینان باشند. اما کسانی که می‌گویند خلوت برای دخول اماریتی ندارد و باید دخول اثبات شود ـ که ظاهر بسیاری از روایات همین طور است ـ نمی‌توانند به مضمون این روایت عمل کنند.
در جواهر
[121]
برای نظر مشهور ادله‌ای ذکر می‌کند که اولین آن اصل است. یعنی مقتضای اصل عدم استقرار نصف المهر بر زوج است. اما برای نظر مشهور استدلال به اصل تمام نیست به خاطر اینکه اصل مالکیت برای زوجه نسبت به کل مهر، طبق نظر مشهور که ادله هم با آن مطابقت دارد، با نفس عقد ثابت می‌شود و اگر با طلاق تنصیف می‌شود، بقاءاً از بین می‌رود، معنای استقرار، ابقاء حالت سابقه است و در صورت شک در استقرار به مقتضای استصحاب
[122]
که آقایان در شبهات حکمیه جاری می‌دانند، باید قائل به استقرار شد و فقط بنابر نظر کسانی که این استصحاب را جاری نمی‌دانند، از قبیل اقل و اکثر استقلالی است و نسبت به اکثر برائت جاری می‌شود.
ان قلت:
ملکیت قبل از خلوت متزلزل است
قلت:
تزلزل از هر جهت نیست بلکه از نظر دخول تزلزل دارد و در چیزهای دیگر تزلزل ثابت نیست.
ان قلت:
در صورت اثبات دخول با وسایل پزشکی امروزی حکم چیست.
قلت:
آن بحث حکم ظاهری است اینکه حکم واقعی به خلوت تعلق نمی‌گیرد مربوط به آزمایشگاه نیست، آیا حکم ظاهری درست هست یا نه، باید روایات را بخوانیم اگر نتوانستیم جمع کنیم حمل به تقیه می‌کنیم اگر میزان حکم واقعی شد و دلیل مورد اطمینانی برای تحقق دخول بود به آن عمل می‌شود و اگر دلیل مورد اطمینانی نبود مقتضای اصل عدم دخول است.
در بحث مقتضای اصل یکی از عزیزان اشکال قابل ملاحظه و خوبی را مطرح کردند و آن این است که در اینجا مقتضای استصحاب تعلیقی بنابر جریان آن نفی استقرار است. به خاطر اینکه در استصحاب تعلیقی می‌گوید که اگر با وصف عنبیت غلیان حاصل می‌شد، نجس بود، نمی‌دانیم که اگر با وصف زبیبیت غلیان پیدا کند، غبی است، می‌گویند که استصحاب تعلیقی اشکال ندارد چون استصحاب در یک موضوع واحد است و اسراء حکم من حالة الی حالة اخری است، منتها در حالت قبلی قضیه شرطیه درست بود ولی معلق علیه غلیان نبود، و در حالت فعلی غلیان مسلم است و بقاء قضیه شرطیه مشکوک است، استصحاب متکفل این بخش مشکوک است و می‌گوید که آن قضیه شرطیه ثابت است و معلق علیه هم موجود است، پس نجاست ثابت است. همین استصحاب در اینجا هم هست، چون قبل از خلوت این قضیه تعلیقیه که اگر طلاق قبل از حالت دخول محقق می‌شد طلاق موجب تنصیف بود، ثابت بود، نمی‌دانیم که اگر این طلاق بعد از حالت خلوت محقق شود موجب تنصیف هست یا نیست. همان امر تعلیقی قبل را استصحاب می‌کنیم، معلق علیه که طلاق است حاصل است و قضیه شرطیه و تعلیق مشکوک است، این امر تعلیقی را با استصحاب ادامه می‌دهیم.
اشکالی در بحث مطرح می‌شود و آن تعارض استصحاب تعلیقی و تنجیزی است. یک مرتبه استصحاب تعلیقی حکم به نجاست زبیب غلیان یافته می‌کند و یک مرتبه چون این معلق علیه قبلاً حاصل نبوده و نجس نبوده نمی‌دانیم که همین عدم نجاست قبلی باقی است یا نه استصحاب عدم نجاست به نحو تنجیز حکم می‌کند که الان هم نجس نیست. در بحث غلیان در صورت تعارض استصحاب‌ها به اصل محکوم که اصالة الطهاره است رجوع می‌کنیم. البته این رجوع در بحث ما جاری نمی‌شود زیرا اگر مقتضای استصحاب
تعلیقی تنصیف مهر و مقتضای استصحاب تنجیزی عدم تنصیف با طلاق باشد در صورت تعارض این دو استصحاب اگر نصف مهر دین باشد و ندانیم که به زوج به آن مدیون است یا نه اصل برائت جاری می‌کنیم و اگر عین خارجی باشد از قبیل مال مردد بین شخصین است و احکام آن جاری می‌شود.
مرحوم شیخ
[123]
از این اشکال این گونه پاسخ می‌دهند که استصحاب امر تعلیقی بر استصحاب تنجیزی حکومت دارد و از قبیل سببی و مسببی است.
مرحوم آخوند
[124]
این گونه پاسخ می‌دهند که حلیت و حرمت در حال عنبیت مطلق نبود، بلکه مغیی بود به عدم غلیان ، الان نمی‌دانیم که آن حلیت مغیی به حلیت مطلقه تبدیل شده که اگر غلیان هم حاصل شد پاک باشد یا تبدیل نشده. استصحاب می‌گوید همان حلیت مغیی هنوز هم باقی است و با استصحاب حرمت معلقه هر دو یک نتیجه می‌دهد و تعارض بین این دو نیست و حرمت ثابت می‌شود.
منتها منظور ایشان روشن نیست. یک مرتبه ایشان می‌خواهد بفرماید حلیت مغیی به غلیان بعد از غلیان مقطوع الارتفاع است و احتمال می‌دهیم که بعد از زبیبیت یک فرد دیگر از حلیت یعنی حلیت مطلقه آمده باشد، این استصحاب کلی قسم ثالث است که مشهور آن را صحیح نمی‌دانند و مقتضای قاعده آن است که نفی حدوث فرد جدید کنیم و حکم به بقاء کلی نکنیم. اگر ایشان به این نحو می‌خواهد بگوید جواب می‌دهیم. همه جا این طور نیست که شی‌ء مغیی و غیر مغیی دو فرد از یک کلی باشند. مثال‌هایی عرض می‌کنم، شخص عاقل و کاملی زوجه‌ای دارد این زوجیت مغیی به این است که شخص زن خود را طلاق ندهد، حالا در صورت اختلال عقل این شخص طلاق او بی اثر است و زوجه او زوجیت مطلقه دارد، یعنی چه طلاق بدهد و چه طلاق ندهد این زن زوجه اوست. آیا الان زوال زوجیت قبل و احداث زوجیت جدید است یا عرف یک زوجیت می‌داند از نظر عرف زوجیت قبل و بعد از اختلال یک زوجیت است. یا بخواهد ملکی را بفروشد قبلاً که
عاقل بود ملکش به عدم بیع بود الان و در صورت اختلال عقلی چه بفروشد یا نه ملکیت مطلقه دارد این طور نیست که ملکیتی زائل شد و ملکیت دیگری حادث شده باشد. بنابراین در تمام احکام تعلیقیه نمی‌توانیم بگوییم از قبیل استصحاب کلی قسم ثالث است.
و اگر مراد ایشان این نباشد و بفرماید مغیی و غیر مغیی گرچه یک فرد است ولی آن حلیت سابق با همان خصوصیت که دارد (مثلاً همان لونی که دارد ولو این لون بین واجد و فاقد مفرد نیست) استصحاب می‌کنیم می‌گوییم قبلاً یک حلیت مغیی داشت الان که لون عوض شده نمی‌دانیم حلیت مطلقه شده یا نه می‌گوییم لون عوض نشده و همان حلیت باقی است. که در این صورت با استصحاب حرمت تعلیقی یک نتیجه می‌دهد. ما می‌گوییم ممکن است همان فرد سابق از حلیت بدون آن خصوصیت باقی باشد اگر عین آن فرد باشد و فقط حالت آن تغییر پیدا کرده هم می‌توان حلیت علی النحو السابق را استصحاب کرد و هم می‌توان حلیت سابق را لابقید مغیی بودن را استصحاب کرد، این زن زوجه او بوده حالا در صورت اختلال در بعضی از مراتب عقل زوجیت سابقه لابقید مغیی بودن را استصحاب می‌کنیم و این اصل استصحاب حلیت، هم با استصحاب تنجیزی حلیت مغیی و هم با استصحاب حرمت تعلیقی معارض می‌شود، اگر دلیل حاکم نباشد و نگوییم که آن استصحاب حلیت خاص بر اصل الحلیه حکومت دارد نمی‌توانیم مشکل را حل کنیم و بناست این حکومت را نگوییم و اگر حکومت را قائل شدیم، بحث دیگری است.
راجع به نظریه حکومت که مرحوم شیخ انصاری قائل هستند اشکالی به ذهن من رسیده بود که بعد دیدم آخوند
[125]
نیز این اشکال را دارند. مقدمة می‌گوییم آقایان برهان را به دو نوع لمی و انی تقسیم می‌کنند و می‌گویند حد وسط گاهی علت است و گاهی معلول در برهان لمی از علت به معلول می‌رسیم مثل هذا خمر و الخمر یجب الاجتناب عنه فهذا یجب الاجتناب عنه و در برهان انی از معلول به علت مثل اینکه حرارت بدن زید بالا است
و حرارت ناشی از تب است پس زید تب دارد، همان طور که واسطه در علم دو نوع است واسطه در شک نیز چنین است، گاهی تسبب در شک است و ممکن است در مشکوک عکس باشد، مثلاً شک در تند زدن نبض منشأ شک در تب داشتن است در حالی که مشکوک عکس این است تب سبب تند زدن نبض است.
حالا در اینجا که شک سببی و مسببی است آیا معیار تسبب شک است یعنی شک یکی از مستصحب‌ها که موضوع یک استصحاب قرار گرفته، مسبب از شک دیگر است که موضوع استصحاب دیگر قرار گرفته یا معیار تسبب مشکوک است؟ از مثال‌هایی که آقایان برای اثر شرعی اموری مانند خمر و نجس ذکر می‌کنند استفاده می‌شود که معیار تسبب مشکوک است و می‌گویند در تسبب مشکوک اگر سببیت از سببیت‌های مجعوله شرع باشد اصلی که سبب را اثبات می‌کند بر اصلی که مسبب را اثبات می‌کند حکومت پیدا می‌کند، اما اگر از ترتبات عقلی باشد ولو یکی ملازم دیگری باشد حکومتی نیست.
در این صورت باید ظواهر تنزیل را دید اگر در آنها قصور بود عقل حکم نمی‌کند که وجود ظاهری هم در حکم واقع است. مثلاً در «لایحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» عموم منزلت را مشهور منکر هستند و می‌گویند چیزهایی که با وجود تکوینی شی‌ء ملازمه دارند با مثل رضاع که وجود اعتباری شی‌ء است ملازمه ندارند. اما در جایی که ملازمه تنها لازمه وجود واقعی نیست بلکه اعم از وجود واقعی و ظاهری است و به حکم عقل لازمی دارد قهراً لازم مترتب می‌شود مانند وجوب ذی المقدمه که چه واقعاً و چه ظاهراً واجب باشد، بنابر قول به وجوب مقدمه، مقدمه آن هم واجب است.
ولی این که بگوییم تسبب همه جا در مشکوک است و در شک اصلاً نیست درست نیست در مانند لوازم اعم از واقع و ظاهر چه در امور جعلی و چه امور غیر جعلی تسبب شک کفایت می‌کند و عرف حکومت را می‌فهمد مثلاً تقریباً همه قبول دارند که اگر نمی‌دانیم یک قانون کلی نسخ شده است یا نه چه تعلیقی و چه تنجیزی مثل همین «العنب اذاغلی ینجس» آن را استصحاب می‌کنیم، چون در حالت سابقه چنین قانونی در شرع بوده و رفع آن هم معلوم نیست، پس الان هم هست هیچ وقت نمی‌گوییم بین دو استصحاب تعارض می‌شود یکی می‌گوید طهارت مرتفع شده و دیگری می‌گوید طهارت باقی است،
چون شک در طهارت به وسیله استصحاب نجاست برداشته می‌شود. در اینجا تسبب در شک برای تقدم یکی بر دیگری کافی است. مثلاً برای نماز اجزاء و شرایطی هست، اگر نماز بالوجدان و شرط آن بالاصل اثبات شد که این مورد روایت است یا بعضی از اجزاء مرکبی بالوجدان و بعضی بالاصل ثابت شد حکم می‌شود که کل با شرایط آن موجود است، با اینکه می‌توان گفت، نماز با خصوصیت طهارت قبلاً نبوده و الان تحقق نماز با طهارت مشکوک است، می‌گویید که منشأ شک در تحقق نماز با طهارت این است که آیا طهارت داشته یا نه و شارع فرموده که طهارت بوده است، پس شک مرتفع می‌شود. نتیجه این می‌شود که اگر اصل مشروطی ثابت باشد و شرط آن هم بالتعبد ثابت باشد عرفاً لازمه رفع شک از آن شرط رفع شک از مسبب است و عرف آن را کافی می‌داند، تعبد به وضو رفع شک از کل می‌کند با اینکه ملازمه بین اینکه اگر مشروطی به ضمیمه شرط موجود شد کلی هم موجود شده یا اگر اجزاء مرکبی موجود شد کل هم موجود شده، به حکم عقل است معذالک به نظر متفاهم عرفی اگر در این ملازماتی که اعم از واقعی و ظاهری است به جزء یا شرط یا ملزوم یا ملازمه‌ای تعبد واقع شد، از لوازم رفع شده می‌شود و حکومت پیدا می‌کند. بعضی از قدماء استصحاب تعلیقی را انکار می‌کنند و می‌گویند در استصحاب انسان باید یقین به تحقق موضوع مورد استصحاب داشته باشد، شأنیت وجود در استصحاب کفایت نمی‌کند، امر تعلیقی سابقاً موجود نیست و فقط قابلیت وجود را دارد پس استصحاب آن صحیح نیست.
مرحوم شیخ انصاری
[126]
از این مطلب دو پاسخ می‌دهند که یکی از آنها در کفایه
[127]
هم هست ،
اول اینکه
: در استصحاب شرط نیست که کل آن چیزی که استصحاب می‌کنیم تمام موضوع برای اثر شرعی باشد، همین که در اثر شرعی دخیل باشد کافی است حالا جزءاً و شرطاً فرق نمی‌کند و استصحاب صحیح است. در قضایای تعلیقیه ملازمه بین مقدم و تالی بالفعل موجود است و تقدیری نیست مثلاً در «اذا طلعت الشمس فالنهار موجود» چه
طلوع شمسی باشد چه نباشد و چه نهار وجود داشته باشد و یا نباشد ملازمه بالفعل موجود می باشد، همچنین در «العنب اذاغلی ینجس» چه عنب غلیان پیدا کرده باشد یا نباشد می‌توان ملازمه را استصحاب کرد و بعد از ثبوت ملزوم، اثر لازم را مترتب کرد این را من عرض می‌کنم اگر نذری شده باشد که اگر ملازمه از بین نرفته تصدقی داده شود، استصحاب ملازمه می‌کنیم و آن تصدق را واجب می‌کنیم. منتهی در «العنب اذاغلی ینجس» استصحاب ملازمه به تنهایی کافی نیست، بلکه به ضمیمه ثبوت ملزوم لازم را بار می‌کنیم، گاهی استصحاب بعضی از اجزاء مرکب می‌شود، جزئی از آن بالوجدان یا به اصل دیگر م
حرز است و جزء دیگر را با استصحاب اثبات می‌کنیم، گاهی شرط را با استصحاب اثبات می‌کنیم و مشروط وجدانی است و یا با دلیل دیگری اثبات شده است. در نتیجه نجاستی که تعلیقاً بود بالفعل اثبات می‌شود.
دوم اینکه
: درست است که نسبت به حرمت که معلق به غلیان است چون معلق علیه آن حاصل نیست، معلق وجود بالفعل ندارد، ولی وجود علی تقدیر که دارد و دلیل نداریم که ادله «لاتنقض الیقین» بگوید که باید متعلق یقین، وجود لاعلی تقدیر باشد، عمومات لاتنقض اقتضا می‌کند که چه وجود منجز و چه وجود معلق متعلق یقین قرار گیرد استصحاب جاری می‌شود، لذا در «العنب اذاغلی ینجس یا یحرم» می‌توانیم اثبات نجاست یا حرمت برای زبیب کنیم.
بررسی پاسخ شیخ انصاری
پاسخ اول مرحوم شیخ درست و کامل است، با استصحاب ملازمه و ثبوت ملزوم، لازم را هم اثبات می‌کنیم، اصل مثبت هم نیست و حکومت هم جاری است چون شک سببی و مسببی است و فرقی ندارد که مانند مرحوم شیخ احکام وضعیه را به طور کلی از امور انتزاعیه بدانیم و یا مانند مرحوم آخوند تفصیل قائل شویم و بعضی احکام را از امور انتزاعیه بدانیم مثل شرطیت، جزئیت، سببیت ملازمات و… و بعضی را مانند امور تکلیفی مستقل در اعتبار بدانیم، چون ملازمه را همه از امور انتزاعی می‌دانند. این امر انتزاعی و منشأ انتزاع را می‌توان استصحاب کرد. البته مرحوم شیخ راجع به منشأ انتزاع چیزی
نمی‌گوید و خود ملازمه را استصحاب می‌کند، چون قضایا متعلق یقین می‌شوند و استصحاب اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه است. قضیه هم فرقی نمی‌کند که حملیه باشد یا شرطیه از قضیه شرطیه «العنب اذاغلی ینجس» یک قضیه حملیه انتزاع می‌شود «الغلیان ملازم للتنجیس». ممکن است ملازمه را استصحاب کنیم و ممکن است قضیه شرطیه را که منشأ انتزاع این امر وضعی است استصحاب کنیم.
ولی در پاسخ دوم مرحوم شیخ و آخوند ممکن است مناقشه شود به اینکه مراد از وجود تعلیقی چیست؟ متعلق‌های یقین قضایا است که اگر به شکل قضیه نباشد، یقین حاصل نمی‌شود، معنای حرمت علی تقدیر همان قضیه «العنب اذا اغلی ینجس» است که منشأ انتزاع ملازمه است، حالا ممکن است مراد مرحوم شیخ که قضیه تعلیقیه تعبیر می‌کند همین باشد که ممکن است مستصحب حکم وضعی باشد که ملازمه است یا حکم تکلیفی باشد که وجود تعلیقی لازم تعبیر می‌کند که در هر دو استصحاب جاری می‌شود.
ولی این توجیه با بیانی که ایشان دارد سازگار نیست، بیان شد که هم قضیه «الغلیان ملازم للتنجیس» که حملیه است و هم جمله «العنب اذا غلی ینجس» که قضیه شرطیه است، هر دو قضیه وجود تعلیقی ندارند و وجود بالفعل دارند، ولی مرحوم شیخ نسبت به ملازمه می‌گوید که وجود بالفعل دارد و تنجیزی است و نسبت به لازم می‌گوید که وجود تعلیقی دارد و کلام مرحوم آخوند کأنه اعم از وجود تعلیقی و تنجیزی است، ولی به نظر ما یقین همیشه به شی‌ء ثابتی تعلق می‌گیرد که واقعیتی است و شخص به آن می‌رسد و واقعیت قضیه حملیه یا شرطیه است، به هر حال در ملازمه و استصحاب بقاء قضیه شرطیه حرفی نیست، و بر این اساس بگوییم که استصحاب در امور تعلیقیه اشکالی ندارد.
اشکالی در ذهن من بود که دیدم مرحوم آقای خویی
[128]
نیز آن را طرح کرده و جواب داده‌اند و آن این است که اگر استصحاب تعلیقی را در مجعولات شرعی جاری بدانیم و آن را با استصحاب تنجیزی هم معارض ندانیم باید همین استصحاب را در تعلیق در موضوعات و تکوینیات خارجی و غیر شرعی هم بگوییم، در حالی که چنین نیست مثلاً اگر هوا سرد شود زید ضعیف المزاج تلف می‌شود، حالا هوا سرد شده و احتمال می‌دهیم حالت سابقه او
عوض شده باشد و تقویت شده باشد، در اینجا همه استصحاب حیات می‌کنند و استصحاب تعلیقی نمی‌کنند یا اینکه اگر پارچه نجسی در حوض پر از آب بیفتد، عنوان طاهر پیدا می‌کند، حالا که آب داشتن حوض مشکوک است و دیده شد که پارچه‌ای در حوض افتاد. در اینجا استصحاب تعلیق جاری نمی‌شود.
پاسخ آقای خویی از این اشکال
اول اینکه:
[129]
این اصل مثبت است چون در اینجا مستصحب مجعول شرعی یا موضوع اثر شرعی نیست، و به حکم عقل اگر در همان وضع سابق باشد لازمه آن طاهر بودن است. پاسخ ایشان ناتمام است چون مستصحب که لباس طاهر است، موضوع اثر شرعی هست، در حکم شرعی لازم نیست که موضوع تمام الموضوع برای اثر شرعی باشد یعنی اگر تماماً یا جزءاً و یا شرطا دخیل در حکم شرعی باشد صحیح است.
دوم اینکه
:
[130]
استصحاب تعلیق در حکم، شبهه معارضه با استصحاب تنجیزی داشت. از آن شبهه مطابق فرمایش مرحوم آخوند پاسخ داده شد که اصلاً استصحاب تنجیزی مؤید استصحاب تعلیقی است، ولی در اینجا بین دو استصحاب تعارض وجود دارد. اما پاسخ دوم ایشان درست است و راه حل مرحوم شیخ و آخوند نسبت به تعارض در اینجا به کار نمی‌آید، برای این که شک در مغسول بودن، مسبب از مستصحب تعلیقی نیست و مسبب از این است که آبی که در حوض بود تخلیه شده یا نه، اگر در آب حوض اصلی جاری بود و بودن آب بما هو اثر شرعی داشت، حکومت درست بود ولی چنین اثر شرعی وجود ندارد و مثبت است، امر تعلیقی شرعاً اثر دارد، می‌گوییم اگر قبلاً در حوض افتاده بود مغسول بود و الان هم شارع می‌گوید که مغسول است، نتیجه مغسول بودن آن صحت نماز با آن است ولی قبلاً در حوض نیفتاده بود و شک در مغسول بودن از مستصحب تعلیقی ناشی نیست و ناشی از این است که آب بوده یا نبوده در آب اصل
جاری نمی‌شود چون مثبت است، در آنجا که جاری می‌شود همان امر تعلیقی است که اثر شرعی دارد ولی بر استصحاب تنجیزی معارض حاکم نیست، پس تعارض هست و باید بگوییم که در استصحاب تعلیقی در موضوع تعارض هست و در استصحاب تعلیقی در حکم تعارض نیست.
در اینجا اشکال دیگری پیش می‌آید و آن این که آقایان در موضوعات اصل تعارض را انکار می‌کنند و اگر قائل شویم که این دو اصل تعارض می‌کنند، اصالة الطهاره به طهارت لباس حکم می‌کند با اینکه با استصحاب نجاست به نجاست حکم کنند و آن اصل را جاری نمی‌دانند می‌خواهم این را بگویم که استصحاب تعلیقی در موضوعات که قطعاً جاری نیست به همین بیان باید بگوییم که ادله اصلاً از تعلیقات حتی در احکام مجعوله انصراف دارد، یا باید بگوییم که در هر دو جریان دارد گر چه در یک جا تعارض باشد که به اصل ثالث مراجعه می‌کنیم و در یک جا تعارض نباشد. آقایان این را نمی‌گویند و مسلم است که معارضه قائل نیستند. پس باید گفت که ادله انصراف دارند همانطور که بسیاری مانند صاحب ریاض
[131]
گفته‌اند.
نتیجه بحث
اگر استصحاب تعلیقی را جاری ندانستیم مانند سید مجاهد
[132]
و پدر ایشان و به نظر ما هم در جریان آن اشکالی بود در مورد بحث که نمی‌دانیم خلوت به اجنبیه موجب استقرار مهر می‌شود یا نه مقتضای قاعده استقرار است چون شک داریم آیا اطلاقی که بعد از خلوت محقق می‌شود موجب می‌شود که نصف مهر از کل مهری که با عقد ملک زوجه شده بود از ملک او خارج شود استصحاب تنجیزی می‌گوید خارج نمی‌شود و اگر قائل شدیم استصحاب تعلیقی حکومت دارد باید بگوییم قبل از خلوت طلاق منصف بود بعد از خلوت نیز طلاق منصف است، در نتیجه با خلوت مهریه استقرار پیدا نمی‌کند و استقرار فقط با دخول است و اگر بین استصحاب تعلیقی و تنجیزی تعارض قائل شدیم گاهی نتیجه
مطابق استصحاب تعلیقی و گاهی مطابق استصحاب تنجیزی و گاهی باید به سراغ اصل دیگر رفت مثلاً اگر مهر دین بود شک حاصل می‌شود که چه مقدار دین است و آیا زوجه نسبت به نصف عین مال تلف شده مدیون شده یا نه اگر استقرار پیدا نکرده باشد، نصف عین تلف شده را مدیون است و اگر استقرار پیدا کرده باشد هیچ مدیون نیست اینجا باید بگوییم که حکم مستقر را دارد و قائل به عدم مدیونیت شویم و اگر قرار باشد که زوج به زوجه بپردازد آنجا اصل برائت اقتضاء می‌کند که همان نصف کافی باشد و اگر عینی از اعیان مهر بود و عین موجود بود، نصف عین که ملک زوجه است نسبت به نصف دیگر مورد تردید می‌شود که آیا آن هم ملک زوجه است یا اینکه ملک زوج است. این نصف دیگر از قبیل تردد مال بین الشخصین است که مورد بحث طولانی است و آن بحث‌ها اینجا نیز مطرح خواهد شد.
«والسلام»
[4]
. التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ج3، ص: 226، «يستقر المهر بأمور أربعة: «1» الدخول كما يجيء بيانه و هو إجماعي.».
[5]
. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج24، ص: 28، «و قد صرحوا بأنه لا يسقط من المهر هنا..» .
[8]
. الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج3، ص: 223، «وَ لَوْ كَانَ الْأَمْرُ عَلَى مَا ذَهَبَ إِلَيْهِ….».
[22]
. الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج3، ص: 223، « إِذَا لَمْ يُسَمِّ مَهْراً مُعَيَّناً وَ قَدْ سَاقَ……».
[24]
. السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج2، ص: 581، « و إن لم يكن سمّى لها مهرا و أعطاها شيئا قبل ….».
[26]
. كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، ج7، ص: 442، « قبلته مهرا فلم يبق إلّا الإجماع، فإن تمّ صحّ الحكم….».
[27]
. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 272، «الثانية قيل إذا لم يسم لها مهرا و قدم…».
[35]
. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج8، ص: 224، « عمل «4» بمضمون هذه الأخبار بعض الأصحاب، …».
[36]
. نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 393، « ان الروايتين الأوّلتين ضعيفتا السند…».
[39]
. كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، ج7، ص: 449، « محمولة إمّا على هدم المطالبة للتمكين ثانيا، ..».
[40]
. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج24، ص: 503، « الأقرب عندي حملها على التقية كما ذكره جملة…».
[41]
. وسائل الشيعة، ج21، ص: 257، « يُمْكِنُ الْحَمْلُ عَلَى هَدْمِ وُجُوبِ التَّعْجِيلِ دُونَ السُّقُوطِ بِالْكُلِّيَّةِ.».
[42]
. روضة المتقين في شرح من لا يحضره الفقيه، ج8، ص: 339، « فإن الظاهر منها أن للمرأة الامتناع قبل الدخول لا بعده».
[46]
. نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 393، « اما الرواية الأخيرة فأقصى ما تدل عليه……».
[57]
. الاحتجاج، ج2، ص: 491، «سَأَلَ فَقَالَ اخْتُلِفَ أَصْحَابُنَا فِي مَهْرِ الْمَرْأَةِ…».58 . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 360، «وَ لَوْ كَانَ الْأَمْرُ عَلَى مَا ذَهَبَ إِلَيْهِ….». 59. الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج3، ص: 223، «وَ لَوْ كَانَ الْأَمْرُ عَلَى مَا ذَهَبَ إِلَيْهِ….».
[58]
.
[59]
.
[70]
. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج24، ص: 497، «مما يؤيد ذلك تأييدا ظاهرا جملة من الروايات، …».
[71]
. الهداية في الأصول و الفروع، ص: 259، «فإن أعطاها من الخمسمائة درهم درهما…».72 . من لا يحضره الفقيه، ج3، ص: 399، « فَإِنْ أَعْطَاهَا مِنَ الْخَمْسِمِائَةِ دِرْهَمٍ…».73 . الكافي في الفقه، ص: 294، «و إذا سلمت نفسها و قد قبضت شيئا…».74 وسائل الشيعة، ج21، ص: 261، ح(27042- 14)..
[73]
.
[74]
.
[75]
.
[79]
. مفاتيح الشرائع، ج2، ص: 280، «و يخطر بالبال أن يحمل سقوط مطلق…»و. الوافي، ج22، ص: 538، «أقول: التأويلان بعيدان و ليس في خبر…».
[80]
. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج31، ص: 75، «و من الغريب بعد ذلك كله ما في وافي الكاشاني …..».
[84]
. ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، ج12، ص: 505، « و يمكن أن يكون قوله” فقد تقدم” من الصدوق ….».
[90]
. غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 348، « و إذا لم يسم لها مهرا حالة العقد، و دخل بها…».
[95]
. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج31، ص: 76، « أنه بمعنى الوطء، على أنه متردد بين إرادة المعنى اللغوي..».
[108]
. الجعفريات – الأشعثيات، ص: 102، بَابُ أَنَّهُ إِذَا أَرْخَى السِّتْرَ وَجَبَ الْمَهْرُ، ح2.109-.مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ج15، ص: 95، ح (17646- 1).
[109]
.
[112]
. الكافي (ط – الإسلامية)، ج6، ص: 110، «قَالَ ابْنُ أَبِي عُمَيْرٍ اخْتَلَفَ الْحَدِيثُ فِي أَنَّ لَهَا….».
[125]
. درر الفوائد في الحاشية على الفرائد، الحاشيةالجديدة، ص: 349، «إن قلت: نعم لكن هذا الاستلزام، و التّوقّف يكون عقليّاً لا شرعيّا…».
[126]
. فرائد الاصول، (طبع انتشارات اسلامی) ج2، ص: 654، «أقول لا إشكال في أنه يعتبر في الاستصحاب…».
[128]
. مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي )، ج2، ص: 170، «الثالث: لو بنينا على جريان الاستصحاب التعليقي في الأحكام…».
[129]
. مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي )، ج2، ص: 174، «الوجه الثاني: أنّه يعتبر في الاستصحاب أن يكون المستصحب بنفسه حكماً شرعياً…».
[130]
. مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي )، ج2، ص: 173، «معارضته بالاستصحاب التنجيزي دائماً، …».