موضوع :

نکاح فضولی

خلاصه درس گذشته و این جلسه

بحث در مسئله 21 عروه بود و گذشت که در مسئله کشف و نقل چهار نظریه است: کشف حقیقی، کشف انقلابی، کشف حکمی و نقل.

برای کشف حقیقی مرحوم آقای حکیم چهار تصویر ذکر کرده‌اند و گذشت که تصویر اول از این چهار وجه به یکی از وجوه دیگر برمی‌گردد.

[1]

در این جلسه، ادامه بحث جلسه گذشته پی‌گیری شده و مفاد اوفوا بالعقود تجزیه و تحلیل گردیده و نظر نهایی استاد مدظله از اوفوا بالعقود را مطرح خواهیم نمود.

تتمه کاشفیت یا ناقلیت اجازه

توضیح مطلب این است که قبل از مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله، مرحوم شیخ انصاری نیز این بحث را در مکاسب

[2]

مطرح کرده که ﴿

اوفوا بالعقود

﴾

[3]

دلالت می‌کند که عقد علت تامه برای حصول نقل و انتقال و مضمون عقد است، سپس اگر رضایت و اجازه بعدی آمد کشف می‌کند که آن علت اثر خودش را داشته است.

این مطلب به حسب ظاهرش بیّن البطلان است. زیرا فرض اینکه عقد علت تامه باشد و از طرف دیگر احتیاج داشته باشد که بعداً اجازه بیاید و با آن اجازه تأثیر عقد را کشف کنیم، تناقض صدر و ذیل است.

به نظر می‌رسد که مثل محقق کرکی

[4]

که قائل به کشف حقیقی و علیت تامّه بودن عقد هستند نظرشان به این است که مقتضای اوفوا بالعقود و عموم آن، این است که عقد علت

تامه باشد سپس اگر به واسطه ادله دیگری ما اشتراط اذن یا اجازه از من له الإذن یا من له الإجازه را استفاده کردیم این شرط نیز دخیل در علت خواهد بود. و دخالت این شرط به یکی از سه وجهی است که در سایر احتمالات کشف حقیقی آمده است. بنابراین، اگر عقدی واقع شد و متعقب به اجازه بعدی شد [که این تصویر را شیخ به جماعتی از معاصرین خود نسبت داده است

[5]

] عقد از اول محکوم به صحت است. پس برگشت کلام جامع المقاصد به وصف تعقب است که شرط مقارن است و یا به آن که برخی گفته‌اند که در علم الهی اجازه بعداً می‌آید پس شرط، مقارن است و احتمال دارد نظر جامع المقاصد به همان تصویر میرزای رشتی برگشت کند که می‌فرماید

[6]

: شرط تأثیر عقد، رضایت تقدیری است و اجازه کاشف از وجود این شرط در حال عقد است هر چند احتمال اینکه نظر جامع المقاصد به این تصویر باشد بعید است. و ممکن است کلام جامع المقاصد به کلام صاحب جواهر رجوع کند که می‌فرماید

[7]

: شرط در علل شرعیه قید موضوع حکم است و مانع عقلی از تأخر شرط در علل شرعیه نیست.

عدم کفایت رضایت تقدیری

یکی از وجوه کشف حقیقی نظریّه میرزای رشتی است که فرمود: اجازه لاحق کشف می‌کند که عقد مقرون به رضایت بوده است هر چند آن رضایت، رضایت تقدیری باشد یعنی لو التفت لکان راضیاً لکن این وجه دو بحث دارد: یکی صغروی و دیگری کبروی.

بحث صغروی این است که آیا رضایت تقدیری کافی است یا نه؟ بحث کبروی این است که آیا اجازه لازم است یا آنکه رضایت فعلی یا تقدیری کافی است؟

در مورد بحث صغروی، رضایت تقدیری کافی نیست زیرا گاهی اوقات اگر شخص را حین عقد ملتفت کنند که عقدی با این خصوصیات واقع شده است آیا شما راضی هستی یا نه؟ ممکن است شخص در إمضای عقد تردید کند یا حتی کراهت داشته باشد اما مدتی که گذشت و مثلاً قیمتها تنزّل پیدا کرد و امضای عقد به مصلحت او بود آن را امضا کند پس اجازه لاحق کاشف از رضایت شخص به هنگام عقد حتی به نحو رضایت تقدیری نیست.

از صحیحه محمد بن قیس

[8]

نیز کفایت رضایت تقدیری استفاده نمی‌شود بلکه رضایت و اجازه بعدی در صورت کراهت تقدیری یا فعلی هم کافی است مضمون روایت این است که شخصی کنیزی داشته و پسرش بدون اذن او کنیز را به دیگری فروخته و سپس مالک اطلاع پیدا کرده و کار به مخاصمه کشیده شده است و مالک نسبت به این بیع کراهت داشته لکن بعداً به این بیع راضی شده و بیع را امضاء می‌کند و بیع تصحیح می‌شود با آنکه به هنگام عقد مالک هیچگونه رضایتی نه رضایت فعلیّه و نه تقدیریّه نداشته است بلکه بعد از اطلاع از بیع کراهت پیدا کرده است پس به هنگام بیع کراهت تقدیری (نه رضایت تقدیری) داشته است و چون به هنگام بیع بی‌اطلاع بوده پس هیچیک از رضایت فعلی و کراهت فعلی را نداشته است ولی هنگام بیع کراهت تقدیری داشته است ولی با امضا تصحیح شده است پس کاشفیت اجازه از رضایت تقدیری صغرویاً درست نیست.

معتبر بودن انشاء در اجازه و یا کفایت رضایت فعلی یا تقدیری

در اینجا چند بحث کبروی قابل طرح است. یک بحث کبروی این است که آیا اجازه و انتساب عقد به من له حق الإجازة والإذن معتبر است یا آنکه رضایت فعلی یا تقدیری مالک بدون انتساب عقد یا اذن و اجازه به من له الإذن و الإجازه کفایت می‌کند؟ این بحث یک بحث کبروی است که اختصاص به تصویر میرزای رشتی ندارد و درباره دو تصویر دیگر کشف حقیقی که وصف تعقّب به اجازه یا علم الهی به وجود شرط که هر دو شرط مقارنند نیز می‌آید.

بحث کبروی دیگری در اینجا این است که آیا صرف علم به رضای فعلی یا بعدی مالک کافی است یا احتیاج به انشاء اذن و اجازه می‌باشد؟ آنچه اینجا مطرح است این مبحث کبروی دوم است.

به نظر می‌رسد از نظر کبروی در سیره عقلاء مجرد اینکه من بدانم من له الحقّ بعداً به عقد راضی می‌شود برای اینکه از الآن آثار صحت را بار کنم کفایت نمی‌کند بلکه حتی علم به رضایت فعلی و کنونی او (نه رضایت بعدی او) بدون انشاء را سیره عقلاء در مبادلات و معاوضات کافی نمی‌دانند چه رسد به رضایت بعدی.

بله آنچه رضایت تنها (فعلی یا بعدی) طبق سیره عقلاء ظاهراً کافی است و احتیاج به انشاء ندارد در تصرفات خارجی است نه در باب معاملات و معاوضات. مثلاً اگر من بخواهم در ملک زید بنشینم و غذای او را بخورم یا سکنایی داشته باشم و می‌دانم او راضی است این تصرف من اشکالی ندارد و مجرد رضایت او در جواز تصرف کافی است.

ولی در باب مبادلات اگر کسی بدون اذن و اطلاع زید، خانه او را که ده میلیون می‌ارزد به بیشتر از این قیمت بفروشد و بگوید اگر بشنود که یک چنین معامله شیرینی برای او انجام شده است قطعاً راضی می‌شود، در سیره عقلاء حتی اگر در مقام ثبوت موافق هم باشد این مقدار برای صحت معامله کفایت نمی‌کند و احتیاج به انشاء دارد. همچنین روشن است که نزد عقلا در باب نکاح اگر من برای زید زنی دارای کمالات با مهریّه أندک پیدا کنم و بدانم زید راضی است اما او به من اذن یا وکالتی در این تزویج نداده، آیا همین مقدار و صرف اینکه راضی است کفایت می‌کند که بگوییم عقد واقع شد و ازدواج صورت گرفت و زید شوهر آن زن شده است؟ آیا صرف این رضایت برای صحت عقد و حصول زوجیّت کافی است؟ آیا می‌توان این زن را همسر زید به حساب آورد و آثار زوجیّت را بار کرد؟ روشن است که کافی نیست.

بنابراین، در باب معاوضات و معاملات انشاء لازم است هر چند سکوت که به آن تقریر گفته می‌شود، در بعض موارد در حکم انشاء و ابراز و کأنّه امضاء است و در بعض موارد امضاء نزد عقلاء نه رضایت تقدیری کافی است و نه تعقب کفایت می‌کند و نه اینکه در علم الهی است که بعداً اجازه می‌آید گر چه وصف تعقب و علم الهی شرط مقارن عقد است اما نزد عقلا اینها کافی نیست و ما برای صحت شرعی محتاج دلیل شرعی هستیم.

مقتضای ادله شرعی و اوفوا بالعقود

اما در مورد بحث کبروی اول و اینکه بدون انتساب عقد یا اجازه به من له العقد والاجازه، آیا صرف رضایت مالک کافی است یا نه؟ و مقتضای ادله چیست؟ در مورد مفاد اوفوا

بالعقود مرحوم شیخ انصاری

[9]

بیانی دارند که سید حکیم بیان شیخ را ناقص نقل کرده اند

[10]

و درست نکته‌ای که شیخ مطرح کرده‌اند را عنوان نکرده‌اند.

در مورد کلام شیخ مطلبی را سابقاً مطرح کردیم که با مراجعه معلوم شد آن مطلب تمام نیست. مرحوم شیخ مدّعی است

[11]

که اگر دیگری عقد را جاری کند و مالک أصلی راضی به آن عقد باشد حتی اگر این رضایت خود را به عاقد اعلام نکند و تنها در مقام واقع راضی باشد این عقد به مقتضای اوفوا بالعقود ـ نه به بنای عقلاء ـ صحیح است زیرا گذشت که در بنای عقلاء مجرّد رضایت کافی نیست بلکه هیچ یک از اقسام کشف حقیقی در بنای عقلاء تمام نیست.

بیانی که شیخ دارد

[12]

این است که مراد از عقود هر عقدی که اشخاص انجام دهند می‌باشد و خصوص عقد مالکیت نیست. یعنی از آیه اوفوا بالعقود استفاده می‌شود که به قراردادها و عقود ترتیب اثر بدهید منتهی ما ادلّه‌ای داریم که اگر شخصی قراردادی نسبت به مال دیگران انجام داد اذن مالک یا اجازه یا رضایت او نیز معتبر است و بدون اذن یا اجازه یا رضایت او این عقد صحیح نیست یعنی اوفوا بالعقود نسبت به فرض عدم اذن و اجازه و رضایت تقیید خورده است اما نسبت به مازاد آن را یعنی موردی که رضایت هست ولی اذن و اجازه نیست اما نمی‌دانیم از عموم خارج شده است یا نه؟ تمسک به عموم آیه می‌کنیم. این فرمایش شیخ است.

[13]

بنابراین، شیخ رضایت واقعی مالک را کافی می‌داند حتی اگر این رضایت برای عاقد معلوم نباشد ولی در مقام ثبوت رضایت موجود باشد شیخ می‌فرماید کافی است تمسکاً به عموم اوفوا بالعقود

ما قبلاً به کلام شیخ اشکال می‌کردیم ـ که بعداً متوجه شدیم این اشکال وارد نیست ـ که وجوب وفای به عقد و وفای به عهد معنایش عمل کردن شخص به التزام خودش می‌باشد، اگر عهد باشد طرفین نمی‌خواهد و اگر عقد باشد طرفین لازم است. به هر حال

در باب وفاء، شخص به التزام باید وفادار باشد، اما عمل کردن به التزام دیگری را وفا اطلاق نمی‌کنند. پس در خود اوفوا بالعقود فرض شده که همان شخص عقد کننده باید به عقد خود وفا کند و لذا انتساب عقد به مالک در خود مفهوم وفاء مندرج است، اما طبق فرمایش شیخ عقدکننده، شخصی است و وفا کننده شخص دیگری است. از این رو با رضایت واقعی گر چه عقد به خود شخص مالک اضافه پیدا نمی‌کند ولی لزوم وفاء دارد چون اوفوا بالعقود عموم آن، این مورد را می‌گیرد و لازم نیست که حتماً عاقد باشد تا لزوم وفاء بر او باشد، حتی اگر عاقد هیچ اطلاعی از رضایت مالک نداشت منتهی مالک راضی بود این موجب استناد عقد به مالک نمی‌شود بلکه در استناد و اضافه به مالک، اجازه مالک و انشاء او لازم است ولی چون رضایت باطنی هست، پس تحت عموم اوفوا بالعقود قرار می‌گیرد و لازم است وفاء به آن عقد نماید. این فرمایش شیخ بود که ما سابقاً می‌گفتیم وفاء اصلاً به معنی عمل کردن به التزام خود است و عمل به التزام دیگری وفاء نیست. این اشکالی بود که ما سابقاً بر کلام شیخ داشتیم ولی با فحص بیشتر معلوم شد این اشکال وارد نیست.

در اینجا مرحوم آقای حکیم مجملاً می‌فرماید

[14]

: باید اضافه به مالک و من له السلطنة پیدا کند اما اینکه چرا باید اضافه پیدا کند تقریبی برای آن ذکر نمی‌کند. شیخ هم که اضافه را شرط نکرده، به عموم اوفوا بالعقود تمسک نموده و فرموده مقتضای دلیل تقیید این است که اجازه یا اذن یا رضایت شرط است اما بر مازاد بر این مطلب ما دلیلی بر تقیید نداریم و جوابی که قبلاً نسبت به کلام شیخ گفتیم این بود که از کلمه وفاء استفاده می‌شود که وفا کننده و عاقد یکی هستند نه اینکه اگر دیگران عقد کرده باشند وفا به آن عقد بر من لازم باشد ولی بعداً به آیاتی از قرآن کریم و برخی استعمالات دیگر برخورد کردیم و معلوم شد این جواب تمام نیست. برای نمونه قرآن کریم می‌فرماید:

﴿

و من أوفی بما عاهد علیه الله فسیؤتیه أجراً عظیماً

﴾

[15]

که معاهد خداوند متعال، ولی وفاکننده مردم هستند.

﴿

و أوفوا بعهدی اُوفِ بعهدکم

﴾

[16]

در این آیه ابتداءً دو وجه به نظر می‌رسد، یک وجه اینکه وفا کنید به عهدی که شما با خداوند متعال بسته‌اید تا خداوند متعال نیز به عهدی که با شما بسته وفا کند. مثل اینکه فرموده: ﴿

و أوفوا بعهد الله اذا عاهدتم

﴾

[17]

یعنی به پیمانی که شما با خداوند متعال بسته‌اید وفا کنید. پس اضافه عهدی اضافه به مفعول خواهد بود.

احتمال دوم این است که «عهدی» از باب اضافه عهد به فاعل باشد یعنی عهدی که من کردم را شما وفا کنید. لکن به قرینه أوفِ بعهدکم احتمال دوم مراد است زیرا معنا ندارد که بگوید شما وفا کنید به پیمانی که با من بستید تا من وفا کنم به پیمانی که با شما بستم در حالی که خداوند متعال خلف وعده نمی‌کند و شرطی برای عمل کردن به عهد خودش ندارد

[18]

﴿

ان الله لا یخلف المیعاد

﴾

[19]

(آل عمران/9)

بنابراین، احتمال دوم در آیه مراد است که «عهدی» از باب اضافه به فاعل و «عهدکم» نیز اضافه به فاعل باشد. یعنی اگر من دستوری دادم به شما، شما ترتیب اثر بدهید و خواسته مرا انجام دهید شما هم اگر خواسته‌ای داشتید من ترتیب اثر می‌دهم و دعای شما را مستجاب می‌کنم. منتهی شرطش این است که شما تقوا داشته باشید تا من هم خواسته شما را عملی کنم. پس اضافه، اضافه به فاعل است در نتیجه متعهد شخصی است و وفا کننده شخص دیگر است.

شاهد دیگر: در تفسیر قمی روایتی هست که سندش چنین است:

الحسین بن محمد بن عامر عن المعلّی بن محمّد بن البصری عن ابن أبی عمیر عن أبی جعفر الثانی‌علیه السلام ]که سند از خود علی بن ابراهیم است نه از غیر او و معلّی را هم ما اشکال نمی‌کنیم. درباره او هر چند تعبیر «یُعرف و یُنکر» گفته شده است لکن به نظر ما از

این جهت اشکالی نیست و لو بعض روایاتش مُنکر باشد. معلّی شیخ إجازه نیز هست. تعبیر یعرف و ینکر بعضی از روایات او قابل قبول نیست و برخی قابل قبول است ولی هنگامی که روایات قابل قبول او را مشایخ اتخاذ کرده‌اند قابل اعتماد است[

«

فی قوله تعالی: ﴿یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود﴾


[20]


قال: ان رسول الله

‌

صلی الله علیه وآله عقد علیهم لعلی (صلوات الله علیه) بالخلافة من عشرة مواطن ثم أنزل الله یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود التی عقدتها علیکم لأمیرالمؤمنین

‌

علیه السلام

.»

[21]

از این روایت نیز بر می‌آید که وفاکننده لازم نیست همان عاقد یا متعهد باشد.

جصاص

[22]

و طبری

[23]

و غیر او «العقود» را به ما عقد الله علیکم تفسیر کرده‌اند. طبری معانی مختلفی نقل می‌کند سپس گوید: أقرب اقوال این است که اوفوا بالعقود یعنی دستوراتی که خداوند متعال برای شما در حلال و حرام و مانند آن صادر کرده را عمل کنید. همان معنایی را که قبلاً گفتیم که مراد فرامین الهی است و اُحلّت لکم بهیمة الأنعام که بعد از آیه آمده با آن سازگار است و مراد، الزامات الهی و قراردادهایی است که خدا برای شما بسته و شما را بدان الزام کرده است

[24]

البته ما قرارداد می‌گفتیم ولی او قرارداد نمی‌گوید بلکه گوید: یکی از معانی عَقَدَ علیه الزمه علیه است پس مراد از عقود الزامات است یعنی خداوند تعهد به آنها را از شما خواسته است نه اینکه شما خود طرف تعهّد و معاهده باشید. پس وفا کننده غیر از تعهّد کننده و الزام کننده (عاقد) است. عاقد در واقع خداوند است و وفاکننده بندگان او.

جصاص نیز همین طور می‌گوید منتهی جصاص گوید: عقود شامل الزامات بشری اگر متعلّق آن مشروع باشد نیز می‌شود. اجمالاً جصاص نیز وفاکننده را غیر از عاقد فرض کرده است.

با توجه به آیات مورد استشهاد و روایت تفسیر قمی و کلمات مفسرین اشکال سابق ما بر شیخ که آیه از این جهت اطلاق یا عموم ندارد و باید وفا کننده و عاقد متّحد باشند یعنی در مفهوم وفا، لزوم توجه به التزام خود وفا کننده درج شده باشد وارد نیست.

مختار ما در اوفوا بالعقود

تا حال معلوم شد که از نظر ماده وفا مانعی از تعمیم عقود نیست منتهی اشکال ما به مرحوم شیخ این است که اگر آیه ناظر به الزامات و عقدهایی باشد که خداوند بر بندگان ایجاب کرده است که آیه ارتباطی به عقودی که مردم با یکدیگر بسته‌اند ندارد ولی اگر مراد از العقود مطلق قراردادها باشد چه قراردادهایی که مردم با خداوند متعال بسته‌اند و چه قراردادهایی که مردم با یکدیگر بسته‌اند همه را واجب است وفا کنید حتی قراردادهایی که دیگران بسته‌اند شما باید ترتیب اثر بدهید و وفا کنید اشکالی که به این استدلال وارد است این است که ارتکازات عرفی در توسعه و تضییق مفاهیم دخالت دارد. آیه اوفوا بالعقود یک حکم تأسیسی و تعبدی محض نیست بلکه می‌فرماید: برای قراردادها احترام قائل باشید و این ارشاد و امضای همان امری است که بین عقلاء معمول است حال بحث در این است که آیا هر چیزی که حرام بود با قرارداد حلال می‌شود و اوفوا بالعقود می‌فرماید: عقد و قرارداد مشرِّع مورد قرارداد می‌شود. مثلاً قتل نفس، دزدی و فحشاء حرام است آیا با قرارداد بستن حلال می‌شود؟ آیا محرّمات شرعی یا عقلایی به صرف قرارداد حلال می‌شود؟ نمی‌توان این معنا را ملتزم شد، پس باید گفت: آیه شریفه الزام بما هو المشروع است. یعنی اگر چیزی را در خارج مشروعیت و جواز آن را احراز کردید تا انسان قرارداد نکرده آزاد است امّا بعد که قرار بست باید طبق قرار عمل کند.

بنابراین، اگر در صحت یک عقدی ما شک کردیم با تمسک به اوفوا بالعقود نمی‌توانیم صحت و مشروعیّت آن را اثبات کنیم بلکه باید قبلاً مشروعیت آن را احراز کرده باشیم و با این آیه الزام آن را ضمن قراردادها اثبات کنیم. پس آیه از جهت بالا اطلاق ندارد، البته أخیراً یک مطلبی را ما بیان کردیم و آن اینکه هر چند آیه الزام بما هو المشروع است و مشرِّع غیر مشروع نیست لکن آیه نسبت به اسباب اطلاق دارد (گر چه نسبت به متعلق التزام اطلاق ندارد) یعنی اگر متعلَّق عقد ذاتاً مشروع بود اما شک کردیم که آیا این عقد به

فارسی باید واقع شود یا به عربی واقع شود یا آنکه هر کس به زبان خودش باید عقد را جاری کند یا اگر شک کردیم که آیا عقد باید بالإذن یا بالتوکیل باشد یا آنکه بالإجازه هم باشد کافی است، آیه از این نواحی اطلاق دارد لکن همین امروز بحث کردیم که عقلاء اجازه لاحق را برای ترتیب اثر دادن به قبل از اجازه کافی نمی‌دانند و چون آیه یک حکم تعبدی و تأسیسی نیست پس نمی‌توانیم به اطلاق آیه از جهت اسباب تمسک کنیم و بگوییم آیه سببیت عقد با اجازه لاحق را تصحیح می‌کند. بنابراین، به آیه اوفوا بالعقود برای تصحیح عقد فضولی نمی‌توان تمسک کرد بلکه باید سراغ سایر ادله شرعی رفت.

کشف انقلابی معقول است یا نه

مرحوم آقای حکیم قائل به کشف انقلابی شده‌اند

[25]

و اینکه اجازه کاشف است از اینکه شارع از حین اجازه حکم کند به اینکه مضمون عقد حقیقة از زمان عقد صحیح و نافذ است. و از این اشکال که الواقع لا ینقلب عمّا وقع علیه ایشان جواب می‌دهند به اینکه این قاعده مختص به امور حقیقیه است و در امور اعتباریّه جاری نیست.

در اینجا اشکالی از سابق به نظر می‌رسید و به کلام مرحوم علامه طباطبایی هم وارد بود چون نظیر این مطلب را مرحوم علامه طباطبایی صاحب تفسیر المیزان می‌فرمود

[26]

: «که بعضی تناقض و عدم تأثیر متأخر در متقدم و مانند آن را در بحثهای فقهی مطرح می‌کنند با اینکه این مسائل مربوط به امور حقیقیه است و در امور اعتباریّه و احکام شرعیه که از اعتباریّات است جاری نیست.

بنابراین، اینکه در کفایه

[27]

گوید: تعارض عبارت از مخالفت دو چیز علی نحو التناقض او التضاد درست نیست، تناقض و تضاد مربوط به امور حقیقیه است و احکام شرعیه اموری اعتباری هستند.

لکن چنانچه سابقاً نیز گفته‌ایم این مطلب تمام نیست زیرا امور اعتباری هر چند مجرّد فرض و اعتبار است امّا با چند امر حقیقی ملازم است یکی نفس اعتبار است که خودش از حقایق است و دوم مبادی اعتبار است که آنها هم امور حقیقی هستند مثلاً علم به

مصلحت یا مفسده منشأ اعتبار می‌شود و سوم آثار این اعتبار است که آن‌آثار آثار حقیقی است، ثواب و عقاب، بهشت و جهنم که بر موافقت و مخالفت این امور اعتباری بار می‌شود همه از حقایق است و اعتباری نیست. بنابراین نمی‌توان گفت: اگر دو امر اعتباری مخالف هم بودند داخل تناقض و امثال اینها نمی‌شود. زیرا برگشت این امور اعتباری به امور حقیقی است، اعتبار بکنم و اعتبار نکنم برگشتش به این است که هم فرض کنم و هم فرض نکنم، هم علم به صلاح داشته باشم و هم علم به صلاح نداشته باشم، هم ثواب یا عقاب باشد و هم نباشد پس برگشتش به تناقض در امور حقیقی است از این رو احکام حقایق بر اعتباریات نیز بار می‌شود.

پس فرمایش سید حکیم که فرمود

[28]

: قاعده الشی لا ینقلب در امور اعتباریه جاری نیست، تمام نمی‌باشد زیرا اگر الآن بیستم ماه باشد شما نمی‌توانید بگویید: زید اول ماه، هم مالک شده، هم مالک نشده است. اول ماه اجازه نبود پس زید مالک نشده بود اما حالا که بیستم ماه است و من له حق الإجازه، اجازه داده است پس زید از همان اول ماه مالک شده است. مالک نشده با مالک شده باهم تناقض دارد و جمع نمی‌شود زیرا در تناقض هشت وحدت شرط دان، یکی وحدت مکان و دیگری وحدت زمان. وحدت زمان معتبر است و مقصود از وحدت زمان وحدت زمان حکم مراد نیست بلکه وحدت زمان محکوم به است. ما الآن حکم بکنیم که اول ماه زید مالک شده و از طرف دیگر حکم کنیم که اول ماه زید مالک نشده این تناقض است. بله می‌شود وجود خارجی ملکیت اول ماه باشد اما وجود علمی آن حالا باشد. یعنی زید از اول مالک شده بود لکن حالا برای من معلوم شده که زید آن وقت مالک بوده است یا زید اول ماه مالک نبود ولی حالا برای من معلوم شد که آن وقت مالک نبوده است. که این همان کشف حکمی است که امر معقولی است. اما وجود عینی ملکیت، ملکیت در اول ماه هم باشد و هم نباشد این دو با هم جمع نمی‌شود.

ان قلت:

امر اعتباری وجود عینی ندارد.

قلت:

نباید بین دو امر خلط شود. اگر من زیدی که شجاع است فرض کردم که أسد است.

أسد مفروض من وجود خارجی ندارد، از این رو صحت سلب دارد و می‌توانم بگویم زید أسد نیست و صحیح نیست که: شیری موجود شد اما عنوان مفروض الأسدیّه صحت سلب ندارد. چون این عنوان، امری واقعی است و دیگر اعتباری نیست البته به فرض من قائم است ولی مادامی که فرض من هست صحت سلب ندارد به مجرد اینکه فرض کردم وجود عینی پیدا می‌کند، به مجرد فرض معلول فرض انتزاع می‌شود و موجود است از این رو، صحت سلب ندارد بله شیر واقعی را می‌شود سلب کرد ولی شیر مفروض (مفروض الاسدیة) مادام الفرض، قابل سلب نیست و سلب آن تناقض است.

ملکیت هم ممکن است موجود شده باشد و من ندانم و این مانعی ندارد که همان کشف حکمی است اما اینکه ملکیت هم وجود داشته باشد که صحت سلب ندارد و هم وجود نداشته باشد که صحت سلب دارد این دو با هم جمع نمی‌شود و تناقض است.

روایات مسئله

در باب کشف و نقل چهار روایت ما پیدا کرده‌ایم که برخی مربوط به باب نکاح و برخی مربوط به باب ارث است که در جلسه آتی می‌خوانیم که اینها دلالت بر کشف می‌کند لکن چون کشف حقیقی در بنای عقلاء نیست از این رو این روایات ناظر به کشف حکمی خواهد بود.