موضوع :




بررسی حق وصیّ در تزویج صغیر و صغیره

خلاصه

:

در این جلسه بررسی ادله صحت تزویج صغار توسط وصی را همچون روایاتی که «الذی بیده عقدة النکاح» را به عده‌ای از جمله «وصی» یا به «ولی امرها» تفسیر کرده است، پیگیری و مناقشه خود را بر آنها ذکر می‌کنیم. سپس به بررسی ادله دال بر عدم جواز تزویج وصی می‌پردازیم و آنها را نیز مخدوش می‌دانیم و در پایان با استناد به عموم تعلیل در روایت محمد بن مسلم و با توجه به اینکه مراد از ولایت «اب» در روایاتی که عقد او را نافذ شمرده‌اند اعم از اقدامات بالمباشره یا بالتسبیب اوست عقد صغار توسط وصی را صحیح می‌دانیم.

بحث درباره ادله‌ای بود که برای ولایت وصی بر تزویج صغار به آنها استدلال شده است. یک دسته از آن ادله، روایاتی است که در تفسیر

«الذی بیده عقدة النکاح»

وارد شده و وصی را نیز از جمله آنها شمرده است. در جلسه پیش تقریب استدلال به این دسته روایات را نقل کردیم. سپس به مناقشه در آنها پرداختیم.

تکمیل مناقشه در استدلال به روایات مذکور

گفتیم معلوم نیست «ایصاء» در این روایات به معنای اصطلاحی و فقهی بکار رفته باشد و بعید نیست به همان معنای لغوی خود (سفارش) که در آیات و روایات و عرف امروزه نظائر زیادی دارد استعمال شده باشد.

[1]

بر این اساس می‌گوییم: چون در روایات مذکوره تصریح نشده که سفارش کننده چه کسی است. آیا پدر و جدّ است یا شخص دیگری مثلاً خود زن؟ لذا احتمال دارد منظور از

«الرجل یوصی الیه»

کسی است که خود زن به او سفارشِ پرداختن به امر تزویجش را نموده که اصطلاحاً همان وکیل است نه اینکه پدر و

جدش او را برای بعد از مرگ وصی قرار داده باشند. همان گونه که پیش از این در توجیه حق دخالت داشتن «اخ» نیز همین توجیه را بیان کردیم. خصوصاً اگر به ذیل روایت که دسته‌ای دیگر را نیز اضافه می‌کند توجه کنیم که می‌فرماید:

«او من یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری»

.

[2]

منظور از این عبارت شخصی است که با توکیل زن چنین اختیاری را پیدا کرده است.

لذا به نظر می‌رسد منظور از دو دسته پیش از آن (اخ، الرجل یوصی الیه) نیز برادر و یا کسی باشد که زن آنها را وکیل کرده و ذکر این افراد همه از باب مثال باشد.

شیخ طوسی نیز در نهایه

[3]

تعبیری دارد که گویا ایشان نیز از این روایت همین معنا را فهمیده است عبارت ایشان چنین است:

«والذی بیده عقدة النکاح الاب او الجد مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت امرها الیه او من وکّلته فی امرها»

.

[4]

استدلال به روایاتی که «الذی بیده عقدة النکاح» را به «ولی امرها» تفسیر نموده

‌

اند

توضیح استدلال

در برخی روایات همچون صحیحه عبداللَّه بن سنان

[5]

و رفاعة

[6]

در تفسیر

﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾


[7]

فرموده‌اند: مراد از آن

«ولی امرها»

یا

«الولی الذی یاخذ بعضاً و یترک بعضاً»

می‌باشد ممکن است به این روایات نیز به این تقریب استدلال شود که مراد از

«ولی امرها»

کسی است که نسبت به غالب امور زن و مسائل مالی ولایت داشته باشد و چون شارع در این روایات به چنین کسی حق تزویج و به تبع، حق عفو داده و وصی و کسی که او را قیم بر امور صغار قرار داده‌اند ولی امر غالب امور آنهاست پس به جعل شارع او حق تزویج آنها را نیز دارد.

بدیهی است صحت استدلال به این روایات، دیگر به تصریح موصی به اینکه وصی حق تزویج صغار را هم دارد نیازی ندارد، همین که او را قیم در امور قرار داد به حکم شارع او حق تزویج هم دارد. بلکه ممکن است اطلاق روایت را شامل موردی دانست که موصی تصریح کرده که وی حق تزویج صغار را ندارد، ولی شارع برای وصی چنین حقی قائل باشد.

[8]

مناقشه در استدلال مذکور

این استدلال مبتنی بر این است که منظور از

«ولی امرها»

کسی باشد که در غالب امور زن ولایت دارد تا شامل وصی گردد. در حالی که چنین ظهوری در کار نیست بلکه به تناسب حکم و موضوع می‌توان گفت مراد از

«ولی امرها»

در تفسیر آیه شریفه کسی است که در خصوص امر ازدواج و امور مربوط به آن ولایت داشته باشد، و ولایت داشتن وصی در امر تزویج اوّل‌الکلام است.

از سوی دیگر نفس این ادعاء که وصی در غالب امور، حق تزویج صغار را دارد بسیار بعید می‌باشد زیرا اگر کسی در حال حیات خود، شخصی را در امور مالی صغیره‌اش وکیل کند با اینکه تمام امور مالی آن صغیره به دست او قرار گرفته لکن هیچ گاه او شرعاً حق تزویج آن صغیره را بدون اذن پدرش ندارد. حال اگر کسی که در حال حیات صرفاً متصدی امور مالی صغیره است نتواند او را تزویج کند چگونه می‌توان گفت وصیی که فقط متصدی امور مالی صغار پس از فوت پدرشان شده، شارع به او چنین حقی داده است.؟!

[9]

یک اشکال و پاسخ آن

ان قلت

: اگر مراد از

«ولی امرها»

که در تفسیر

﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾

آمده، کسی باشد که صرفاً در امر نکاح ولایت دارد لازمه‌اش ضرورت بشرط المحمول است و فائده‌ای بر این

تفسیر مترتب نخواهد بود، چون معنای جمله این می‌باشد که کسی که ولایت شرعی بر امر ازدواج داشته باشد، ولایت شرعی بر امر ازدواج دارد و این جمله لغو می‌باشد.

قلت

: فائده آن دفع مطلبی است که برخی از عامه به آن معتقدند. عده‌ای مانند طبری در تفسیر آیه شریفه می‌گویند مراد از

﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾

شوهر است و عفو او را به معنای عفو از نصف مهری که پرداختنش به خاطر طلاق پیش از دخول بر او واجب نیست گرفته می‌گوید آیه، طلاق غیر مدخوله را موجب تنصیف مهریه دانسته مگر اینکه زوجه از این نصف هم عفو کند یا زوج مهریه را تنصیف نکند و تمام آن را به او بپردازد.

[10]

لذا روایات ما در مقام دفع این نظریه فرموده‌اند مراد از

«الذی بیده عقدة النکاح»

زوج نیست بلکه کسی است که امر نکاح به دست اوست یعنی یا خود زوجه و یا ولی او از نصف مهریه صرف‌نظر کنند و آن را بخشیده و از زوج هیچ مقدار از آن را نگیرند».

[11]

پس ادله‌ای که تاکنون ذکر کردیم هیچ یک برای اثبات جواز تزویج صغار توسط وصی کافی نیست.

بلی عموم تعلیل در صحیحه محمد بن مسلم که مرحوم آقای خوئی نیز به آن تمسک کرده‌اند برای جواز تزویج صغیره توسط وصی خوب است.

[12]

اکنون ادله‌ای که برای عدم جواز به آن استدلال شده را بررسی می‌کنیم.

بررسی ادله دال بر عدم جواز تزویج صغیره توسط وصی

روایات متعددی وارد شده است که ممکن است به آنها برای عدم جواز تزویج وصی استدلال بشود و ما در جلسه پیش آنها را ذکر کردیم مانند روایت ابوعبیده حذاء

[13]

که عقد غیرپدر را صحیح ندانسته و آن را فضولی حساب کرده یا روایت محمد بن مسلم

[14]

که حکم

به توارث بین صغیر و صغیره (که لازمه صحت نکاح است) را تنها در صورتی صحیح می‌داند که پدرانشان آنها را تزویج کرده باشند، یا روایاتی که دلالت بر انحصار ولایت در پدر می‌کند یا صحیحه ابن‌بزیع

[15]

که عقد وصی را فضولی فرض کرده است لذا قائل به صحت عقد وصی باید از این روایات پاسخ بدهد.

توجیه روایاتی که ولایت را منحصر در پدر و یا صحت عقد را منحصر در عقد او می

‌

داند

صاحب جواهر

[16]

و مرحوم آقای حکیم

[17]

و مرحوم آقای خوئی

[18]

می‌گویند ذکر «اب» در این روایات از باب مثال است به قرینه اینکه جدّ که در آنها نامی از او برده نشده نیز ولایت داشته و عقد او مسلّماً صحیح است لذا منافات ندارد که وصی نیز مانند پدر بتواند صغیره را تزویج کند.

اشکال

استشهاد این آقایان برای مثال بودن «اب» و توسعه آن به هر ولی‌ای به اینکه ولایت داشتن جد و صحت عقد او قرینه بر آن است، صحیح نمی‌باشد زیرا استعمال کلمه «اب» در پدر با واسطه که شامل جد شود فراوان و شایع است و می‌توان با استناد به ادله‌ای که برای جد نیز ولایت قائل شده و عقد او را صحیح دانسته کلمه «اب» در این روایات را به معنای اعم از پدر با واسطه و بلاواسطه اخذ کرد لذا این قرینه برای توسعه مذکور کافی نیست.

علاوه بر این که اگر پدر از باب مثال بوده و موضوع حکم در واقع «ولی» باشد باید در شمول حکم نسبت به مصادیقی مانند عمو، دائی، برادر و مادر، به مشکل برخورد کنیم که آیا این عنوان شامل آنها نیز می‌شود یا نه در حالی که بلااشکال متفاهم از این عبارت در روایات که مثلاً می‌گوید

«لاینقض النکاح الا الاب»

و فقط پدر را ولی دختر می‌داند این است که عمو یا برادر ولایتی بر او ندارند؟

پس این تقریب برای توسعه‌دادن کلمه اب در مطلق «ولی» به طوری که شامل وصیّ نیز گردد صحیح نیست.

پاسخ صحیح به استدلال به روایات حاصره ولایت در پدر

به نظر ما جواب صحیح این است که بگوییم ولایت «اب» که در مورد دختر نافذ است اعم از اِعمال ولایت او بالمباشرة یا بالتسبیب است خواه پدر خودش تزویج کند یا دیگری را در آن کار وکیل کند، عرف تزویج را در هر دو صورت مستند به پدر می‌داند لذا چون تزویج وصی با اذن پدر ولو پس از فوتش تسبیباً به او مستند است، اگر دلیلی وجود داشت که تزویج وصی را صحیح می‌دانست این روایات منافاتی با آن نخواهد داشت.

به دیگر بیان، همچنان که صحت عقد وکیل پدر، با ادله حاصر ولایت در پدر منافاتی ندارد، صحت عقد وصیی که از سوی پدر حق تزویج یافته، با چنین ادله‌ای منافات ندارد.

پرواضح است که همین جواب برای صحیحه محمد بن مسلم

[19]

که توارث زوجین از یکدیگر ـ که لازمه صحت عقد آنهاست ـ را منحصر در تزویج پدر و جد دانسته است نیز کافی می‌باشد چون عنوان تزویج پدر و جد، بر تزویج وصی از جانب آنها نیز صدق می‌کند.

علاوه بر این که، چون مستدِلّ به مفهوم این روایت تمسک کرده و می‌گوید: اگر غیر ابوین صغیرین را به ازدواج درآورده باشند بین آنها توارثی نیست و لازمه‌اش عدم صحت عقد آنها است لذا ما پاسخ دیگری نیز می‌توانیم بدهیم چون این استدلال مبتنی بر تمسک به اصالةالعموم و اصالة عدم تخصیص در دوران امر بین تخصیص و تخصّص در فردی که می‌دانیم تحت عام نیست می‌باشد که مبنای شیخ انصاری‌رحمه الله است و مختار ما همچون مرحوم آخوند این است که تمسک به اصالةالعموم و حکم به عدم تخصیص صحیح نیست لذا می‌توان قائل شد که آن دو از یکدیگر ارث نمی‌برند ولی در عین حال ازدواجشان صحیح است.

توضیح مبنای اصولی عدم جواز تمسک به عام برای تبیین کیفیت اراده با روشن بودن مراد

اگر دو نفر به نام زید بودند که یکی عالم و دیگری جاهل بود و ما نمی‌دانیم مراد متکلم که گفته است لاتکرم زیداً آیا زید عالم است تا تخصیص بر اکرم‌العلماء باشد یا مرادش زید

جاهل است تا او تخصّصاً خارج باشد، مرحوم شیخ انصاری

[20]

و مرحوم آخوند

[21]

هر دو می‌گویند به اصالةالعموم و تطابق مراد استعمالی با مراد جدی تمسک و حکم به عدم تخصیص می‌شود. بنابراین زید عالم واجب‌الاحترام می‌باشد.

[22]

اما اگر تنها یک نفر معیّن به نام زید بود و حکم عدم لزوم احترام وی معلوم باشد ولی ما نمی‌دانستیم آیا او عالم است تا لاتکرم زیداً تخصیص اکرم‌العلماء باشد یا جاهل است تا او تخصّصاً خارج باشد، مرحوم شیخ در اینجا نیز به اصالةالعموم تمسک کرده و حکم به تخصّص و جاهل‌بودن زید می‌کند. نتیجه این مبنا در مورد لزوم احترام نیست، چون حکم عدم لزوم احترام معلوم است بلکه در این است که زید به دیگر احکام جاهل، محکوم و احکام دیگر عالم از او سلب می‌شود.

به این تقریب که مقتضای عکس نقیض قضیه، خروج آن فرد بالتخصص است چون مفاد اکرم‌العلماء چنین است: کل عالم یجب اکرامه و عکس نقیض آن می‌شود: کل من لم یجب اکرامه فلیس بعالم اگر این کبری را به صغرایی که از لاتکرم زیداً استفاده شده که: زید لایجب اکرامه ضمیمه کنیم، نتیجه می‌گیریم که زید لیس بعالم.

[23]

ولی مرحوم آخوند می‌فرمایند حجیت عکس نقیض در قضایای ریاضی که همه قطعی بوده و کلیت آنها به هیچ عنوان قابلیت تخصیص ندارد صحیح است اما در ظهورات و قضایای شرعیه که حجیت آنها مبتنی بر بناهای عقلائی یا مجعولات شرعیه است، صحیح

نیست چون تخصیص قضایای کلیه شرعیه امری به دور از واقعیت و بنای عقلا نیست. بر این اساس چون آنان تنها در مورد شک در مراد و اینکه آیا حقیقت اراده شده یا مجاز، یا اراده استعمالی با اراده جدی تطابق دارد یا خیر؟ به اصل لفظی اصالةالعموم و تطابق اراده استعمالی و اراده جدی تمسک می‌جویند و امّا با روشن بودن مراد، بنایی بر اصاله‌العموم ندارند. لذا اگر بدانند مراد مولی از مستثنی زید است اما ندانند آیا به نحو تخصیص خارج شده تا زید عالم باشد یا به نحو تخصّص بوده تا جاهل باشد، بنائی بر تحفظ بر عموم ندارند تا او را تخصّصاً خارج و محکوم به عدم علم کنند.

خلاصه اینکه احتمال استثناء زید بالتخصیص به قوّه خودباقی است و اصلی که این احتمال را دفع کند وجود ندارد.

تطبیق مبنای اصولی فوق بر محلّ کلام

بر طبق مبنای مرحوم شیخ، می‌توان با روایاتی که حکم به عدم توارث در محل بحث ما نموده، عدم صحت ترویج را نتیجه بگیریم، به این شکل که از این روایات استفاده می‌کنیم که در محل کلام توارث نیست، از سوی دیگر از روایات ارث استفاده می‌شود: کل زوجة ترث، عکس نقیض آن این قضیه است: کل ما لاترث فلیس بزوجة، این کبری با انضمام به صغرای مستفاد از روایات عدم توارث نتیجه می‌دهد که در محل کلام زوجیتی در کار نیست.

ولی بنا بر مبنای مرحوم آخوند که مبنای صحیحی است، استدلال فوق ناتمام است زیرا حتی اگر عقد ابوین را شامل عقد وصی که تسبیباً به آنها مستند است ندانیم لکن در مورد عدم توارث بین صغیر و صغیره‌ای که وصی تزویجشان کرده و پیش از بلوغ فوت کرده‌اند ـ که فرض کردیم مفهوم صحیحه محمد بن مسلم است ـ ما نمی‌دانیم آیا عقدشان باطل بوده تا بین آنها توارثی نباشد و این عقد از ادله نفوذ عقد تخصّصاً خارج باشد یا اینکه عقدشان از نظر شرعی صحیح بوده لکن این مورد از ادله نفوذ عقد تخصیصاً خارج گشته است؟ و چون مبنای ما تقدیم اصالةالعموم (عدم تخصیص) نیست لذا محتمل است تخصیص باشد یعنی ضمن اینکه بین آنها توارثی نیست، عقدشان محکوم به صحت باشد و دلیلی بر نفی این احتمال وجود ندارد.

نکته قابل توجه در اینجا این است که شاید بتوان از روایت هم، چنین برداشتی کرد چون روایت، صحت عقد صبی و صبیه را منحصر به صورت انجام عقد توسط پدر ساخته است بلکه تفصیل روایت مربوط به مسأله توارث است نه صحت عقد، از سؤال سائل چنین برداشت می‌شود که راوی صحت عقد را مفروض گرفته و در فرض صحت از توارث سؤال می‌کند، نه این که موضوع سؤال مطلق عقدی است که انجام گرفته باشد، چه در این صورت مناسب بود که از صحّت عقد پرسش می‌شد، نه از توارث.

ان قلت

: مورد احتیاج سائل چه بسا صورت مرگ یکی از زوج و زوجه قبل از رسیدن به سن بلوغ می‌باشد، در این صورت چون بلوغی در کار نیست، احکام زوجیت به جز توارث در کار نیست، لذا ممکن است، سائل صحت عقد را مفروض نگرفته باشد، بلکه در صحت و عدم صحت عقد هم تردید داشته باشد، ولی چون صحت عقد به عنوان مقدمه بر ترتیب اثر توارث مطرح می‌باشد، لذا مستقیماً از غرض نهایی خود پرسش کرده، توارث را عنوان کرده است.

قلت

: آثار عقد پسر نابالغ یا دختر نابالغی که قبل از بلوغ می‌میرد، منحصر به توارث نیست، بلکه موضوع محرمیت مادر زن ـ مثلاً ـ از آثار ظاهره‌ای است که چه بسا عقد ازدواج در حال کودکی به خاطر ترتیب چنین آثاری انجام می‌گیرد.

با توجه به این که موضوع سؤال عقد مفروض‌الصحت می‌باشد، دیگر نمی‌توان با این روایت بر بطلان عقد وصی تمسک جست، زیرا روایت به شرایط صحت و عدم صحت عقد کاری ندارد، بلکه اگر دلیلی بر صحت عقد وصی در کار باشد، با ضمیمه کردن این دلیل به روایت فوق نتیجه می‌گیریم که عقد وصی، در عین صحت، منشأ توارث (در فرض مرگ یکی از زوجین قبل از بلوغ) نمی‌گردد.

ان قلت

: با تفسیری که شما از ادله صحت عقد وصی نموده و آنها را همچون عقد وکیل از مصادیق عقد پدر به حساب آوردید، عقد صحیح مصداقی جز عقد پدر ندارد، در این صورت نمی‌توان موضوع روایت فوق را عقد مفروض‌الصحه گرفت، چرا که ظاهر پاسخ امام‌علیه السلام این است که عقد مفروض‌الصحه دو صورت دارد، گاه توسط پدر انجام می‌گیرد که با توارث همراه است و گاه توسط پدر انجام نمی‌گیرد که توارثی در کار نیست.

قلت

:

اولاً

: ما مدعی این نیستیم که نسبت به تمام احکام و در تمام ادله، عقد وصی، مصداق عقد اب لحاظ شده است، لذا ممکن است در این روایت نسبت به مسأله توارث عقد وصی، قیم عقد اب به شمار آمده باشد.

ثانیاً

: اگر عقد وصی را هم عقد اب بدانیم، می‌توان شرط

«اذا کان ابواهما الذّان زوجاهما»


[24]

را تأکید مورد سؤال بدانیم، شبیه عبارت «در مفروض سؤال» که در جوابهای استفتاءات فراوان دیده می‌شود، بنابراین معنای جمله فوق چنین می‌شود که در فرض سؤال که عقد به خاطر اجراء آن توسط پدر، صحیح بوده است، توارث هم در کار می‌باشد.

به هر حال این برداشت از روایت که در عقد مفروض‌الصحه بین صورت انجام عقد توسط پدر و غیر آن تفصیل می‌دهد و در صورت اول توارث را اثبات و در صورت دوم توارث را با مفهوم نفی می‌کند، تنها در حدّ یک اشعار است نه ظهور،

[25]

لذا اگر عقد وصی را نسبت به صغار صحیح بدانیم، به عمومات ارث تمسک کرده، در هنگام مرگ یکی از زوجین قبل از بلوغ، ارث را هم ثابت می‌کنیم و برداشت فوق را مخصّص عمومات ارث نمی‌دانیم.

استدلال به روایت ابن

‌

بزیع که عقد وصی را فضولی دانسته است

گفته شده است که روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع دلالت می‌کند بر اینکه اجازه عقد دوم توسط صغیره پس از بلوغ و تقدیم آن بر عقد اول دلیل بر این است که عقد اول (عقد

وصی) نیز عقد فضولی محسوب شده است پس عقد وصی همانند هر اجنبی دیگر صحیح نیست و محتاج به اجازه می‌باشد.

[26]

پاسخ به این استدلال

اگر سائل سؤال خود را به این شکل از امام‌علیه السلام می‌پرسید که آیا عقد وصی صحیح است یا نه؟ و در پاسخ، عقد او را فضولی محسوب می‌کردند، می‌توانستیم به اطلاق آن تمسک کنیم و عقد وصی‌ای که حتی در خصوص نکاح هم به او وصیت شده است را فضولی بدانیم، ولی در این روایت عقد اول را خود سائل، فضولی (که محتاج به اجازه است) فرض کرده است. و از جهت دیگر سؤال کرده است، در این صورت روایت اطلاق نسبت به تمام موارد عقد وصی ندارد.

[27]

چون در روایت فرض شده که عقد وصی فضولی بوده و علت آن هم معلوم نیست که آیا به خاطر عدم رعایت مصلحت یا اختصاص وصایت تنها در امور مالی بوده یا اینکه چون به طور کلی عقد وصی فضولی محسوب می‌شود آن را محتاج به اجازه دانسته است، لذا اطلاق ندارد که بتوان به آن تمسک کرد و عقد وصی را مطلقاً فضولی دانست.

استدلال به روایاتی که صحت عقد باکره را منحصر در امر از جانب دختر می

‌

داند

برخی روایات همچون روایت منصور بن حازم

[28]

دلالت می‌کند که هر کس بدون استیمار از باکره، او را تزویج کند عقدش صحیح نیست

«تستأمر البکر و غیرها و لاتنکح الا بامرها»

البته پدر با دلیل خاص از این عموم خارج شده ولی دیگران از جمله وصی داخل در عموم بوده و عقدش باطل است.

پاسخ به استدلال مذکور

اولاً

: این روایات در خصوص دختر بالغ رشید وارد شده است و ناظر به مورد اصلی کلام ما نیست زیرا موضوع استیمار تنها در فرضی تحقق پیدا می‌کند که دختر به حد بلوغ رسیده باشد اما صغیره یا مجنونه که محل اصلی بحث ماست اصلاً صلاحیت و زمینه آن را ندارند و استیمار از آنها بی‌معنا است، و ظاهر روایت، آن است که در همان زمان از دختر استجازه می‌شود، نه این که صبر می‌کنیم تا دختر بالغ شود، بعد از او اجازه بگیریم.

ثانیاً

: بر فرض اینکه شامل مورد کلام ما هم شود، لکن می‌توان به همان جوابی که از روایات دسته اول دادیم، در اینجا نیز پاسخ داد که: عرفاً تزویج وصی مانند تزویج وکیل جزء تزویج اب (تسبیباً) محسوب می‌شود پس خود آن ادله‌ای که پدر را از روایات استیمار از باکره استثناء کرده برای تصحیح عقد وصی کافی است.

علاوه بر این که تعلیل در روایت محمد بن مسلم

«لابأس به من اجل ان اباه قد اذن له و هو حی»


[29]

اقتضا می‌کند افعالی که توسط وکیل یا وصی انجام می‌گیرد در حکم فعل خود پدر تسبیباً محسوب می‌شود یعنی این روایت بالظهور یا بالحکومه دلالت می‌کند که افعال تسبیبی که توسط وصی یا وکیل انجام می‌گیرد در حکم فعل خود پدر است.

چکیده بحث و نتیجه

‌

گیری

ادله‌ای که برای عدم صحت تزویج صغار توسط وصی به آنها تمسک شده است همه مخدوش می‌باشد. از آن طرف ادله‌ای هم که برای صحت تزویج او ذکر شده همه مورد مناقشه است البته عموم تعلیل در روایت محمد بن مسلم برای استدلال تمام است بنابراین، حق؛ عبارت از این است که تزویج صغار توسط وصی صحیح است ولی باید موصی (با اطلاق یا تصریح) خصوص نکاح صغار را در وصیت قید کرده باشد تا عقدش نافذ باشد چون حتی اگر ما روایاتی که در تفسیر

«الذی بیده عقدة النکاح»

وارد و وصی را به طور مطلق از جمله آنها شمرده است را مورد خدشه قرار نداده و دلالت آنها را تمام بدانیم باید به لحاظ تناسب حکم و موضوع تنها تزویج وصی‌ای را صحیح بدانیم که در

خصوص نکاح هم به او توصیه کرده باشند اما اگر او را تنها در امور مالی و یا عمده امورات صغار وصی قرار داده باشند دلیلی بر صحت تزویج او نداریم.

نکته

‌

ای درباره ادعای شهرت بر عدم صحت تزویج وصی

برخی عدم صحت تزویج وصی را به شهرت نسبت داده‌اند و گفتیم با مراجعه معلوم شد این قول نه تنها مشهور یا اشهر نیست بلکه تا زمان محقق اول ما کسی را نیافتیم که حکم به عدم ولایت وصی کرده باشد، کلماتشان یا مانند شیخ مختلف است و یا اصلاً متعرض این مسأله نشده‌اند شاید علت نسبت شهرت به آنها این باشد که فقهاء تا زمان محقق نوعاً با تعبیری یکسان ولایت بر صغار را در اب و جد منحصر کرده‌اند.

از این عبارت، برخی گمان کرده‌اند تزویج وصی در نظر آنها باطل بوده که نامی از آن نبرده‌اند در حالی که از مباحث فوق معلوم شد که دخالتهای اب و جد اعم از اقدامات بالمباشره و یا بالتسبیب است و لذا تزویج وکیل را هم آنها نام نبرده‌اند در حالی که مسلّماً آنان اقدام او را صحیح می‌دانند، بنابراین شاید به عقیده قدماء، عقد وصی، همچون عقد وکیل صحیح باشد، لذا نمی‌توان قول به عدم صحت عقد وصی را به آنها نسبت داد.

«والسلام»