موضوع :

اشاره اخرس در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، برای اثبات کفایت اشاره اخرس در اجراء صیغه نکاح ادله‌ای (همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظی و مقامی) را طرح و نقد نمودیم.

در این جلسه، ضمن پی‌گیری بحث جلسه گذشته و طرح تکمله‌ای نسبت به نحوه اجرای صیغه عقد توسط اخرس، در نهایت کفایت اشاره اخرس را در عقد نکاح کافی خواهیم دانست.

کفایت اشاره اخرس در ظرف تمکّن او از توکیل

آیا بر فرض تمکّن شخص اخرس از توکیل، اشاره او در تحقق عقد کفایت می‌کند؟ (ذکر دلیلی بر عدم جواز رجوع به بدل اضطراری و طولی در صورت وجود بدل عرضی، برای واجب):

در جلسه قبل گفته شد که برای اثبات عدم جواز استفاده از «اشاره» در اجرای صیغه عقد، توسط شخص اخرس تا مادامیکه تمکّن از توکیل وجود دارد، می‌توان دلیلی که مبتنی بر یک قیاس مساوات به ضمیمه برهان خلف (= قیاس استثنائی) است، بدین صورت اقامه نمود: العقد باللفظ مباشرة مساوٍ للعقد باللفظ توکیلاً و تسبیباً (چون به طور مسلّم پذیرفته شده است که شخص قادر بر تکلّم، لزومی ندارد که صیغه عقد را حتماً خودش بالمباشرة اجرا نماید، بلکه وی می‌تواند برای این کار شخصی را وکیل نماید).

حال اگر قرار باشد که «العقد باللفظ بالتوکیل» نیز مساوی با هم عرض با «العقد بالأشارة» باشد. طبق قیاس مساوات «العقد بالاشارة» باید مساوی و هم عرض با «العقد باللفظ مباشرة» باشد و التالی باطل و المقدم مثله

پس حاصل این شد: «العقد باللفظ مباشرة مساو للعقد باللفظ توکیلاً (و هذه المقدمة مسلّمة فقهاً) فان کان «العقد باللفظ توکیلاً مساوٍ للعقد بالاشارة» یلزم ان یکون العقد

باللفظ مباشرةً مساوٍ للعقد بالاشارة» و هو باطل قطعاً فالمقدم باطل أیضاً. پس عقد با اشاره مساوی و عدل عقد مباشری لفظی نیست. بلکه در طول او است، یعنی شخص قادر نمی‌تواند با تمکّن از تلفظ، اشاره نماید.

به بیانی دیگر:

مقدمه اول:

وقتی دو امر در عرض یکدیگر قرار گرفت یعنی از نظر مصالح در یک ردیف هستند.

مقدمه دوم:

به حسب استظهار عرف تکالیف طولیه از نظر مصالح نیز در طول یکدیگرند. وقتی می‌گویند، اگر می‌توانید یک ختم قرآن کنید و اگر نمی‌توانید پنج فقیر را اطعام نمایید، عرفاً چنین استظهار می‌شود که مصلحت ختم قرآن بیشتر است، پس اگر می‌توانید آن مصلحت را به دست آورید نوبت به مصلحت ضعیف‌تر نمی‌رسد، در ما نحن فیه، وقتی شارع می‌فرماید شما می‌توانید خودتان با صیغه لفظی، انشاء نکاح کنید و می‌توانید با وکیل گرفتن این کار را انجام دهید، به این معنی است که مصلحت انشاء لفظی مباشری در سطح مصلحت انشاء لفظی بالتوکیل است و وقتی می‌فرماید در صورت عجز از انشاء لفظی، می‌توانی به اشاره اکتفا کنی، به حسب تفاهم عرفی چنین فهمیده می‌شود که مصلحت اشاره از مصلحت انشاء لفظی کمتر است. پس کسی که می‌تواند با وکیل گرفتن مصلحت انشاء لفظی را به دست آورد، نمی‌تواند به اشاره اکتفا کند. پس اخرس در صورتی می‌تواند به اشاره اکتفا کند که نتواند برای انشاء نکاح لفظی، وکیل بگیرد و الا توکیل مقدم است.

نکته قابل تذکر این است که این بیان به عنوان دلیلی عام و کلّی برای اثبات عدم جواز انتخاب بدل طولی و اضطراری، در مواردی که تمکّن از بدل عرضی و اختیاری وجود دارد می‌تواند مطرح شود و اختصاصی به محل بحث ما ندارد.

پاسخ

‌

از دلیل فوق

به نظرما دلیل فوق تمام نیست.

جواب اوّل:

تمسک به قیاس مساوات برای اثبات عدم جواز رجوع به بدل طولی (= اشارة) باتمکّن از بدل عرضی (= توکیل) بر فرض صحت، در مواردی ممکن است که اطرافِ قیاس

همه از قبیل احکام تکلیفیّه که دائر مدار مصالح و مفاسد در متعلقاتشان هستند، باشد اما در مواردی که اطراف قیاس مساوات، احکام و ضعیه می‌باشند ـ چنانچه در ما نحن فیه این چنین است ـ تمسک به قیاس مساوات و ضمیمه نمودن برهان خلف صحیح نیست.

توضیح مطلب این است که: همانطوری که می‌دانید قول مشهور بین عدلیه عبارت از این است که احکام تکلیفیّه (= اوامر و نواهی) تابع مصالح و مفاسدی است که در متعلقات آنها وجود دارد. و وجوبی بودن یا مستحب بودن، تعیینی بودن یا تخییری بودن احکام، تماماً وابسته و تابع نحوه وجود مصالحی است که در متعلق حکم وجود دارد.

بر خلاف احکام غیر تکلیفی مثل احکام وضعیه که تابع ملاکات و مصالحی در نفس حکم هستند نه در متعلّق. وقتی می‌گوییم «من أحیا أرضاً میتة فهی له» نفس مالک بودن محیی ذو مصلحت است.

با توجه به این مقدمه، در ما نحن فیه این چنین می‌گوییم: اگر دو حکمی که یکی در طول و به عنوان بدل طولی، حکم اوّل جعل می‌شود از قبیل احکام تکلیفیه باشند در این صورت ممکن است کسی بگوید چون مقتضای تفاهم عرفی در مواردی که حکمی در طول حکم دیگری جعل می‌شود، یعنی وقتی گفته می‌شود اول وظیفه، فلان عمل است و اگر نتوانستید، عمل فلانی، جایگزین آن می‌شود و باید آن را انجام دهید، این است که مصلحت حکم دوم کمتر از حکم اولی است، لذا اگر قرار باشد این حکم طولی با حکمی دیگر که در عرض و به عنوان بدل عرضی حکم اوّل قرار دارد از نظر مصلحت مساوی باشد، نتیجه آن این می‌شود که حکم طولی با حکم اولی از نظر مصلحت در یک رتبه قرار گیرند در حالی که این خلاف فرض است.

اما اگر دو حکمی که یکی در طول حکم دیگری جعل می‌شود، جزء احکام وضعیه باشند که مصلحت در جعل آنها است، در این صورت، مقتضای اینکه قانونی در طول قانون دیگری جعل می‌شود این نیست که مصلحت حکم دوم از حکم اوّل کمتر است، چرا که چون حکم‌ها وضعی هستند، مصلحت در متعلّق آنها نیست بلکه در خود آنها است و لذا طولیت از نظر مصلحت در مورد آنها معنا ندارد. این مطلب یعنی عدم نقصان در مصلحت احکام وضعیّه و بطور کلی هر امر غیر تکلیفی که مربوط به مسائل ملاکات و امثال آن

نیست، وقتی واضح‌تر می‌شود که موارد متعددی چه از نظر عقلی و چه موارد شرعی یا عرفی، وجود دارد که در آنها، چیزی که موضوعاً در طول یک شی‌ء قرار دارد با او از نظر ملاک در یک مرتبه و هم عرض شده‌اند.

در اینجا نمونه هایی را از هر مورد ذکر می‌کنیم امّا از نظر عقلی: قاعده‌ای است معروف که «ما مع المتقدم لا یلزم أن یکون متقدماً» بعنوان مثال می‌گویند؛ اگر حسن و حسین هر دو فرزندان علی باشند و از این نظر در یک رتبه باشند و محمد نیز برادر علی و عموی حسن و حسین و با علی در یک رتبه باشند، حسن و حسین هر چند در رتبه متأخر از علی می‌باشند ولی این فرزندان نسبت به محمد که هم عرض پدر آنها است، تأخر رتبی ندارند. از نظر شرعی نیز ملاحظه کنید در باب ارث اخوه و جدّ هم هر دو با هم ارث می‌برند و هیچکدام تقدّمی بر دیگری ندارند و لیکن همین جدّ با فرزندان اخوه که در طول اخوه هستند و با بودن اخوه آنها ارث نمی‌برند، نیز در یک رتبه است و با هم ارث می‌برند. پس جدّ هم با اخوه هم عرض است و هم با اولاد اخوه که در طول اخوه هستند.

و یا این که: اخوه با جدّ ادنی هم عرض هستند و با پدر جدّ که همان جدّ اعلی است نیزهم عرض و در یک رتبه‌اند و با هم ارث می‌برند، با اینکه جدّ اعلی با وجود جدّ ادنی ارث نمی‌برد.

و اما از نظر عرفی نیز موارد متعددی وجود دارد که آنچه در طول عِدل او است هم عرض خود او قرار گرفته است مثلاً: اگر برای معافیت از نظام وظیفه می‌گویند یا مسؤول مرکز مدیریت باید امضا نماید یا اینکه شخص اجازه اجتهاد داشته باشد که در اینجا با وجود رئیس مرکز مدیریت نوبت به امضای معاون او نمی‌رسید ولی اگر رئیس نبود امضای معاون شورا نیز با اجازه اجتهادی که در عرض امضای رئیس بود، هم عرض می‌شود و امضای معاون نیز اعتبار می‌یابد. سرّ همه این موارد این است که خارج از دایره امور تکلیفی و مصالح و مفاسد در متعلقات می‌باشند، حال در ما نحن فیه نیز می‌گوییم: سببیت لفظ و سببیّت اشاره برای ایجاد علقه نکاح به دلیل این که جزء احکام وضعیه است و ملاک در نفس جعل همین سببیت است، لذا مانند سایر احکام غیر تکلیفیه اشکالی ندارد که اشاره اخرس (که در طول عقد لفظی مباشری است) در عرض توکیل (که

هم عرض عقد لفظی مباشری است) قرار گیرد. و لذا خلفی که ادّعا می‌شد به وجود نمی‌آید.

به بیانی دیگر: وقتی دو موضوع طولی داشته باشیم، هر چند این دو موضوع از نظر تحقق خارجی در طول یکدیگرند ولی لازم نیست که مقدار مصلحت این دو حکم وضعی در مورد خودشان متفاوت باشد. پس برای کسی که می‌تواند خودش صیغه نکاح را بخواند هر چند با اشاره خواندن مصلحت ندارد لکن لازمه این مطلب این نیست که مصلحتی که در سببیّت اشاره اخرس برای حصول علقه نکاح هست کمتر از مصلحت صیغه لفظی شخص مختار باشد، یعنی هر چند قادر و عاجز از نظر موضوعی در طول یکدیگرند لکن لازمه این طولیت موضوعی، این نیست که حکمی را که برای عاجز جعل می‌کنند، از مصلحت کمتری برخوردار باشد.

جواب دوّم:

این قیاس مساوات در احکام تکلیفیه نیز تمام نیست زیرا اینکه گفته‌اند «متفاهم عرفی در جایی که مولا امر به انجام عملی نماید و آنگاه در فرض عدم قدرت بر اتیان مأمور به اوّلی، عمل دیگری را واجب نماید (= بدل طولی)، این است که مصلحت موجود در عمل دوم (= بدل) کمتر از مصحلت حکم اوّل است، و لذا در جایی که مکلّف قادر به انجام مأمور به اوّلی است نمی‌تواند خود را عاجز نماید تا اینکه مشمول امر دوم گردد و بدل طولی بر او واجب شود ـ نظیر این که گفته‌اند واجد الماء نمی‌تواند اختیاراً آب را بریزد تا مشمول امر به تیمم گردد ـ» تمامی این مطالب بر اساس تناسبات حکم و موضوع است و به طور یک قاعده کلی و عمومی نمی‌توان این مطلب را پذیرفت، البته در مورد اینکه چرا، شخص قادر نمی‌تواند خود را عاجز نموده تا مشمول خطاب امر اضطراری (= بدل طولی) شود نکته‌ای وجود دارد که در ادامه به آن اشاره خواهیم نمود اما اصل این مطلب که همیشه مصلحت مأمور به طولی، کمتر از مصلحت موجود در امر اوّلی نیست، شواهد زیادی دالّ بر آن وجود دارد. و به بیان دیگر، ما دلیلی بر اینکه همیشه مأمور به طولی مصلحتش کمتر از مصلحت مأمور به اولی است، جز تناسبات حکم و موضوع نداریم و در موارد متعددی حتی خود عرف و مقتضای تفاهم عرفی نیز بر این نیست که مصحلت مأمور به طولی کمتر از مصلحت موجود در امر اوّلی است.

برای نمونه اشاره به روایتی در این زمینه بی مناسبت نیست؛ همانطوری که می‌دانید در باب حج، صریح آیه قرآن دلالت بر این می‌کند که اگر کسی که واجد الهدی نبود باید سه روز متوالی در حجّ روزه بگیرد و وقتی به اهل خود مراجعه نمود، هفت روز دیگر را نیز که مجموعاً 10 روز بشود باید روزه بگیرد. پس بنابراین مأمور به اوّلی هدی است و اگر برای او مقدور نبود صیام واجب است در روایت مورد نظر، امام صادق‌علیه السلام از شخصی (سفیان ثوری) معنای آیه شریفه قرآن که می‌فرماید ﴿

تلک عشرة کاملة

﴾

[1]

را سوال می‌کنند و از وی می‌پرسند که مراد از «کاملة» بودن چیست؟ آن شخص در جواب می‌گوید مراد این است که جمع میان سه روز روزه واجب در حج و هفت روز پس از مراجعت، ده می‌شود. امام‌علیه السلام در پاسخ او می‌فرمایند آیا بر هیچ انسان عاقلی این مطلب مخفی است که جمع بین سه و هفت، ده می‌شود، تا اینکه نیازمند به وحی باشیم. آنگاه خود حضرت مراد از «کاملة» را اینطور ذکر می‌نمایند که یعنی ده روز صیامی، که به عنوان بدل هدی معیّن شده است، مصلحتی کمتر از مصلحت اصل مبدل ندارد و این طور نیست که نسبت به آن ناقص باشد. متن روایت مذکور چنین است: «

قال ابو عبدالله

‌

علیه السلام لسفیان الثوری: ما تقول فی قول الله عزوجلّ «فمن تمتّع بالعمرة الی الحجّ فما استیسر من الهدی فمن لم یجد فصیام ثلاثة أیام فی الحج و سبعة اذا رجعتم تلک عشرة کاملة» ای شی یعنی بالکاملة؟ قال: سبعة و ثلاثة: قال: و یختّل ذا علی ذی حجی أن سبعة و ثلاثة عشرة؟ قال: فاتی شی

‌

ء هو اصلحک اللّه؟ قال: أنظر، قال: لا یعلم لی، فای شی

‌

ء هو اصلحک اللّه؟ قال: الکامل کما لها کمال الأضحیة سواء أتیت بها او أتیت بالأضحیة تمامها کمال الاضحّیة

».

[2]

همانطوری که ملاحظه می‌شود در این روایت امام‌علیه السلام مصلحت موجود در بدل را به اندازه مصلحت موجود در مبدل منه دانسته‌اند و به طور کلی به نظر می‌رسد که در اموری که در آنها جنبه تعظیم و احترام و خشوع وجود دارد و به عبارت دیگر در امور عبادی که بندگی و کرنش در آنها مطرح است، اگر بدون سوء اختیار شخص در موضوع حکم طولی قرار گیرد آن قاعده که مصلحت حکم طولی (= بدل) کمتر از حکم اوّلی است،

تمام نباشد. و در این امور حتی ممکن است مصلحت بدل حتی بیشتر از مصلحت مبدل باشد و تقرّبی که به واسطه انجام مأمور، به طولی حاصل شود. بیشتر از تقربی باشد که از ناحیه اتیان به مأمور به اوّلی حاصل می‌شود (خصوصاً با توجه به این که معمولاً اتیان به مأمور به بدلی همراه مشکلات و ناملایماتی برای شخص است. مثل اینکه امر اوّلی دستور به ایستادن بطور کامل در برابر مولا داده است و در مواردی که مکلف عاجز از قیام به طور کامل است همان نیم خیز شدن او نیز کفایت می‌کند. در اینجا در نظر عرف، شخص عاجزی که با آن وضعیت خود را به زحمت می‌اندازد و به صورت نیم خیز انجام وظیفه می‌کند، مطبع‌تر و مقرّب‌تر محسوب می‌گردد) لا اقلّ محتمل است مصلحت مأمور به بدلی و تقرّبی که بواسطه آن حاصل می‌شود کمتر از اتیان به مأمور به اوّلی نباشد و به عبارت دیگر، اگر چه در سایر احکام شرعیه قدرت دخیل در ملاک حکم نیست بلکه طبق نظر مشهور قدرت دخیل در تنجّز حکم است و یا بنابر نظر ما، قدرت علاوه بر تنجز، دخیل در صحت خطاب نیز می‌باشد،

[3]

و لیکن در مورد اموری که جنبه تعظیم و خضوع دارند (عبادات) متفاهم این است که «قدرت، دخیل در ملاک حکم است و از اینجا جواب این سوال هم که چرا با این که وضو گرفتن و تیمّم نمودن، جزء امور عبادی هستند، و طبق بیان فوق می‌بایست مصلحت تیمّم نمودن در عرض مصلحت وضو گرفتن باشد و در نتیجه واجد الماء باید بتواند آب را بریزد و تیمّم نماید، در حالی که گفته‌اند چنین کاری جایز نیست، روشن می‌شود. زیرا فرق است میان کسی که از ابتدا عاجز است و قدرت بر اتیان مأمور به اولی ندارد و کسی که در ابتدا قدرت دارد ولی خودش را عاجز می‌نماید تا مشمول مأمور به قانونی شود، در مورد اوّل طبق بیاناتی که کردیم و گفتیم که قدرت دخیل در ملاک است. وظیفه مکلف اتیان به مأمور به ثانوی است و مصلحت موجود در آن نیز کمتر از مأمور به اولی نیست. ولی در مورد دوم چون شرط صحت خطاب به مکلّف این است که او از ظرف خطاب تا حین عمل و لو آناًمّا قدرت داشته باشد، لذا امر اوّلی که همان امر به وضوء است در حق او صحیح است و ملاک دارد و اگر مکلف خود را عاجز

نماید در حقیقت امر اول و ملاک آن را بالعصیان ساقط نموده است و بر همین اساس جایز نیست که آب را بریزد و لیکن معذلک اگر آب را ریخت وظیفه او تیمّم نمودن است و البته مصلحت تیمّم در حق او کمتر از مصلحت امر به وضوء است. پس بنابراین، حاصل این قسمت از جواب این شد که ما دلیلی مبنی بر اینکه همه جا مصلحت مأمور به ثانوی کمتر از مأمور به اوّلی است، نداریم و ممکن است مصلحت آنها مساوی باشد بلکه در باب عبادات و اموری که جنبه تعظیمی و بندگی و کرنش دارند، مصلحت مأمور به ثانوی بیشتر و اتیان به آن نیز با فضیلت‌تر از اتیان به مأمور به اوّلی است، لذا در ما نحن فیه (هر چند جنبه عبادی ندارد) نمی‌توان گفت اگر قرار باشد مصلحت اشاره با مصلحت توکیل یکسان باشد لازم می‌آید که مصلحت عقد لفظی مباشرتی نیز با اشاره یکسان شود، در حالی که عقد بالأشاره در طول و به عنوان بدل عقد مباشری لفظی است و مصلحت آن کمتر از عقد مباشری است پس نمی‌تواند با او در یک رتبه و هم عرض باشد.

جواب سوّم:

قیاس مساوات که می‌گوید «المساوی لمساوی الشی مساوٍ لذلک الشی» در مواردی جریان دارد که تساوی در اطراف قیاس، تساوی عقلی و دقّی باشد. یعنی اگر «الف و ب» دقیقاً مساوی باشند و «ب» نیز با «ج» به دقت عقلی مساوی باشد در این صورت بالبداهة «الف» و «ج» نیز با یکدیگر مساوی خواهند بود. و همین طور اگر اطراف قیاس تا بی نهایت نیز ادامه یابد چون تساوی مورد نظر، تساوی دقّی و عقلی است. همه افراد با فرد اوّل نیز مساوی خواهند بود.

و لیکن اگر در قضیه، «الف» مساوی با «ب» است. مراد از تساوی، تساوی غیر عقلی و به نظر عرف باشد و هم چنین تساوی «ب» و «ج» نیز تساوی غیر دقیق و عرفی باشد در این صورت ممکن است که «ج» با «الف» مساوی نباشد (تا چه رسد به اینکه اطراف قیاس زیادتر نیز باشد) زیرا در تساوی عرفی که برگشت آن به مسامحه‌ائی است که عرف در تفاوت میان دو شی‌ء قائل می‌شود و بر اساس آن تسامح، آن دو را با هم مساوی می‌بیند، مقدار و میزان مسامحه نیز محلوظ است یعنی این طور نیست که عرف هر مقدار و هر نوع تفاوتی را که میان دو شی است، مسامحه نموده و آن دو را با هم مساوی ببیند. به عنوان مثال، اگر در نظر عرف مصلحت 20 درجه‌ای با مصلحت 19 درجه مساوی و

یکسان است و سرّ آن این است که در نظر عرف یک درجه مصلحت تفاوت محسوب نمی‌شود. این باعث نمی‌شود که ما بگوییم چون در نظر عرف مصلحت 19 درجه نیز با مصلحت 18 درجه مساوی است، پس بنابراین طبق قیاس مساوات مصلحت 20 درجه نیز با مصلحت 18 درجه مساوی است، زیرا در نظر عرف مقدار قابل مسامحه و نادیده گرفتن تفاوت میان دو مصلحت تنها یک درجه است (و یا حداکثر دو درجه) وقتی تفاوت بیشتر از یک درجه شد، عرف مسامحه‌ای نمی‌کند و قائل به مساوات نمی‌شود.

جواب چهارم:

بر فرض این که بپذیریم اشاره اخرس چون که مأمور به طولی و بدلی است، از نظر مصلحت پایین‌تر و کمتر از تلفظ نمودن و توکیل است. چون که، این دو هر دو در عرض یکدیگر و مأمور به اوّلی می‌باشند، و لکن معذلک نمی‌توان به طور قطعی قائل شد که تا شخص تمکّن از توکیل دارد، نوبت به اشاره نمی‌رسد. و وجه آن عبارت است از مطلبی که نظیر آن را آقایان در بحث جمع بین حکم واقعی و ظاهری و شبهه ابن قبه در تعبّد به ظن بیان نموده‌اند، در آنجا در مقام جواب از این اشکال که چرا در بسیاری از موارد، با اینکه تمکّن از تحصیل علم وجود دارد و مکلّف می‌تواند احکام و مصالح موجود در آنها را با علم، تحصیل نماید، ولی شارع مقدس، تحصیل علم را واجب ندانسته است، بلکه اخذ به «امارة» را که دلیلی است ظنی و در آن معرضیّت تفویت مصلحت نیز وجود دارد، حتی در این ظرف حجّت دانسته است؟ گفته‌اند، درست است که فی حد نفسه تحصیل احکام و استیفاء ملاکات موجود در آنها، به واسطه علم و یقین در موارد تمکّن بهتر و بلکه لازم است و تعبد به ظن در این موارد، شبهه تفویت مصلحت را به همراه دارد و لکن نکته دیگری در میان است که با توجه به آن نکته شارع مقدس تحصیل علم را حتی با فرض تمکّن از آن، واجب ندانسته است و آن نکته عبارت از این است که گاهی در نفس الزام نمودن و عملی را واجب کردن مفسده‌ای وجود دارد که توجّه به آن مفسده موجب می‌شود که آن عمل واجب و الزامی نباشد، اگر چه مصلحتی که در متعلق حکم در خود آن عمل است در حدّ لزوم و وجوب باشد. و به عبارت دیگر گاهی شارع مقدس ملاحظه می‌کند که نفس آزاد بودن و مرخّص بودن مکلّفین و تسهیل، خود دارای مصلحتی است که اگر شارع بخواهد در این موارد عمل را واجب نماید، اگر چه مصلحت موجود در

متعلق، استیفا می‌شود ولی مصلحتی که در ترخیص و آزادی است از بین می‌رود؛ و چون یکی از اموری که در نظر مقننین در موقع جعل قانون ملحوظ است، مصالح و مفاسد خود آن تکلیفات است لذا در اینجا نیز شارع مقدس با توجه به مصلحتی که در نفس ترخیص وجود دارد، از مصلحت ملزمه‌ای که در متعلّق تکلیف است و موجب الزام می‌شود، صرف نظر می‌کند و حکم ترخیصی جعل می‌کند، مثلاً در همان باب تعبد به ظن شارع ملاحظه نموده است، چون که اگر بخواهد تحصیل علم را لازم و واجب بداند، مفسده و فشاری بر عهده مکلفین به وجود می‌آید (که ما مکرراً برای تقریب این مطلب که چگونه الزام و وجوب، موجب فشار و سختی است این مثال را زده‌ایم که شخص وسواسی نمازهای واجبش را به سختی می‌خواند ولی نمازهای مستحبی را بسیار راحت انجام می‌دهد) لذا اخذ به اماره و ظن را حجّت و جایز شمرده است. با این توضیح در ما نحن فیه نیز می‌گوییم و لو ممکن است مصلحت توکیل برای شخص اخرس بیشتر از مصلحتی باشد که در اشاره او است و لیکن شارع مقدس به خاطر وجود مصلحتی در نفس ترخیص و به بیان دیگر به علت وجود مفسده‌ای در لزوم توکیل، اشاره را نیز کافی دانسته است.

تا به اینجا معلوم شد که دلیلی برعدم کفایت اشاره اخرس در ظرف تمکّن او از توکیل وجود ندارد. بلکه به نظر ما دلیل بر کفایت اشاره نیز وجود دارد که در جلسه آینده به آن اشاره خواهیم نمود.

ان شاء الله تعالی

«والسلام»