موضوع :

اعتبار صیغه در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه درباره وظیفه اخرس در اجراء صیغه نکاح بحث کرده، ادله‌ای که برای کفایت اشاره اخرس ذکر شده، همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظی، اطلاق مقامی را نقد می‌کنیم، در ادامه به بررسی روایت مسعدة بن صدقه می‌پردازیم که در آن در مورد اخرس آمده است که وظیفه وی در نماز و تشهد و «ما اشبه ذلک» با وظیفه شخص عالم فصیح فرق می‌کند، در مورد این تعبیر خواهیم گفت که دلیلی نداریم که مراد از این تعبیر تمام مواردی است که لفظ معتبر است، چنانچه مرحوم آقای خویی گفته‌اند، بلکه ظاهراً مراد مواردی است که ضرورت اقتضاء می‌کند که از تکلیف اولیه به لفظ رفع ید شده، در باب نماز و تشهد با توجه به عدم مشروعیت توکیل ضرورت در کار است ولی در نکاح، توکیل مشروع است و ضرورتی وجود ندارد.

در پایان با اشاره به بحثی اصولی، در مورد جواز یا عدم جواز اکتفاء به بدل طولی با امکان بدل عرضی، بررسی این بحث را به جلسه آتی موکول می‌نماییم.

مسئله2:« الأخرس یکفیه الإیجاب و القبول بالإشارة مع قصد الإنشاء و إن تمکن من التوکیل علی الأقوی


»


[1]

بررسی حکم نکاح اخرس

در نکاح اخرس این بحث مطرح است که انشاء نکاح به چه وسیله‌ای صورت می‌گیرد و آیا اشاره وی کافی است یا خیر؟ برای کفایت اشاره به ادله‌ای چند تمسک شده است.

ادله کفایـت اشاره اخرس


دلیل اوّل کفایت اشاره اخرس (اجماع)

محقق کرکی می‌فرماید:«…

فتکفی الاشارة [للاخرس[ کما تکفی فی التکبیر و الاذکار و سائر التصرفات القولیه، و کأنه لا خلاف فی ذلک.

»

[2]

فاضل اصفهانی نیز می‌گوید:«

اشار ]الاخرس] بما یدل علی القصد للضرورة و لفحوی ما ورد فی الاطلاق و هو ممّا قطع به الاصحاب و لو وکلاّ او احدهما کان احوط

.»

[3]

ولی این استدلال ناتمام است هر چند ما پس از محقق حلی کسی را نیافته‌ایم که فتوای مخالفی داده باشد، ولی قبل از محقق، غالب فقهای معروف مسأله را عنوان نکرده‌اند، بلکه برخی از تعابیر ایشان موهم عدم کفایت اشاره است، قبل از محقق، نخستین کسی که این مسأله را مطرح کرده، شیخ طوسی در مبسوط است. ولی فتوا به کفایت اشاره داده، ولی با یک تعبیری که ظاهر آن بر خلاف نظر فقهای متأخر است، وی می‌گوید: «

و یکفی فی الاخرس ان یقبل بالاشارة و الایماء

.»

[4]

کأنّ از مفهوم کلام وی استفاده می‌شود که ایجاب اخرس نمی‌تواند با اشاره باشد.

ان قلت:

موضوع کلام شیخ اخرس است که به معنای مرد لال می‌باشد. مفهوم جمله این است که خرساء نمی‌تواند ایجاب را با اشاره بخواند و این از باب سالبه به انتفاء موضوع است، چون به عقیده شیخ ایجاب نکاح را منحصراً زن انجام می‌دهد. بنابراین، جمله مفهوم ندارد و شبیه «ان رزقت ولداً فاختنه» می‌باشد.

قلت:

اولاً:

اخرس جنس است و به معنای مطلق لال ـ چه مرد و چه زن ـ می‌باشد همچنانکه ما در جای خود بارها گفته‌ایم که مشتقاتی همچون اخرس به معنای جنس است، در حدیث «

المسلم من سلم المسلمون من یده و لسانه

»

[5]

المسلم به معنای مطلق مسلمان است نه خصوص مرد مسلمان و همین طور در سایر ترکیبات مشابه.

ثانیاً:

اگر اخرس به معنای مرد لال هم می‌باشد، این سؤال پیش می‌آید که اگر زن لال هم به عقیده شیخ بتواند ایجاب نکاح را با اشاره انجام دهد، چرا حکم آن بیان نشده است؟

ان قلت:

شاید ذکر مرد از باب مثال باشد، همانند ذکر رجل در «رجل شک بین الثلاث و الاربع».

قلت:

قیاس بحث ما به بحث «رجل شک» قیاس مع الفارق است، در آن مسأله وصف شک اختصاصی به مرد ندارد و ما تنها از «رجل» الغاء خصوصیت عرفی می‌کنیم. ولی در ما نحن فیه ما باید هم از «اخرس» الغاء خصوصیت کرده، حکم خرساء را از آن به دست آوریم و هم در «یقبل» چنین ادعایی کنیم که قبول از باب مثال است و از آن حکم ایجاب استفاده می‌گردد که این امر بعید است.

البته اگر شیخ جواز ایجاب را با اشاره ذکر کرده بود، چون ایجاب رکن اصیل‌تر عقد است و قبول کأنّ فرع و امضاء ایجاب است، از کفایت اشاره در ایجاب بالاولویه العرفیه، کفایت اشاره در قبول استفاده می‌شد ولی عکس این مطلب درست نیست. بنابراین، نمی‌توان کفایت اشاره را در ایجاب نکاح زن لال به شیخ طوسی نسبت داد.

افراد دیگری که پس از شیخ این مسأله را عنوان کرده و فتوا به کفایت داده‌اند عبارتند از: ابن حمزه در وسیله:«

الاشارة المؤذنة بالایجاب و القبول تقوم مقام اللفظ من الاخرس

.»

[6]

قطب الدین کیدری (متوفی اوائل قرن هفتم) در اصباح: «

الاخرس یقبل النکاح بالایماء

.»

[7]

و نیز از کلام ابن زهره (م 585) در غنیه اشاره به این مطلب استفاده می‌شود: «

و من شرط ذلک ان یکون بلفظ النکاح او التزویج ـ او الاستمتاع فی النکاح المؤجّل عندنا ـ مع القدرة علی الکلام

.»

[8]

از مفهوم این کلام استفاده می‌گردد که برای غیر قادر بر کلام، غیر لفظ ـ که قهراً اشاره خواهد بود ـ کافی است.

از معاصران محقّق، یحیی بن سعید حلی در جامع آورده: «

الایماء للاخرس کالنطق من غیره

.»

[9]

محقق هم در نافع

[10]

و شرائع

[11]

، فتوا به کفایت داده و پس از وی همه فقها چنین فتوایی را پذیرفته‌اند، امّا فقهای قبل از محقق، غالباً مسأله را عنوان نکرده‌اند، همچون کلینی، صدوق، مفید، مرتضی، ابوالصلاح حلبی، ابن برّاج، ابن ادریس، بلکه عبارات بسیاری از فقهاء موهم عدم کفایت است، چه اشتراط لفظ را در نکاح آورده‌اند و آن را مقیّد به صورت قدرت بر لفظ نکرده‌اند که اشعار دارد که در مورد عاجز بر لفظ هم شرطیت لفظ وجود دارد.

بنابراین، ما نمی‌توانیم اجماعی متّصل به زمان معصوم‌علیه السلام را در مسأله به اثبات برسانیم پس نمی‌توان به اجماع در مسأله استناد کرد.

دلیل دوّم کفایت اشاره (= نیاز)

علاّمه در تذکره آورده است:«

الاخرس ان کان له اشارة معلومة و اشار الی الایجاب و القبول، صحّ نکاحه، لانّه معنی لا یعرف الاّ من قبله، فصحّ باشارته کبیعه و طلاقه و لعانه و ان لم یکن له اشارة معلومة، لم یصحّ منه کما لا یصحّ غیره من التصرّفات القولیه

.»

[12]

این مطلب همچون بسیاری از مطالب دیگر تذکره بر گرفته از مغنی ابن قدامه است

[13]

.

فاضل اصفهانی در کشف اللثام

[14]

و صاحب ریاض در ریاض

[15]

برای کفایت اشاره به ضرورت استناد جسته‌اند که گویا این کلام و کلام علامه به یک جا برگشت می‌کند و محصّل آن این است که اگر در نکاح اخرس ولی او بخواهد از وی نیابت کند، ما دلیلی بر مشروعیت چنین نیابتی نداریم، این امر به دیگران ارتباطی ندارد بلکه باید خود اخرس آن را اجرا کند، بدون انشاء هم که نکاح خودبه‌خود حاصل نمی‌شود، پس لا جرم ضرورت اقتضاء می‌کند که اشاره کافی باشد.

البته این دلیل نیازمند مقدمه‌ای است که در ریاض با صراحت و در کشف اللثام با اشاره ذکر شده است، چون این سؤال پیش می‌آید که چه ضرورتی در کار است؟ اخرس می‌تواند برای اجرا نکاح به شخص صحیح وکالت دهد و وکیل عقد را با لفظ به طور کامل انجام دهد، در پاسخ این سؤال در ریاض بر استدلال به ضرورت افزوده: «

مع اصالة عدم لزوم التوکیل

»، در کشف اللثام هم پس از ذکر ادله کفایة اشاره از جمله ضرورت می‌گیرد: «

و لو وکلا او احدهما کان احوط

».

کأنّه مقتضای ادله ظاهری آن است که لازم نیست وکیل بگیرد، و پس از این که ما با اصل، وجوب توکیل را نفی کردیم، قهراً ضرورت اقتضاء می‌کند که خود اخرس با اشاره انشاء نکاح کند.

البته در مورد کلام علاّمه حلی که در مورد عدم وجوب توکیل توضیحی نداده، ممکن است مستند ایشان دلیلی غیر از اصل باشد، به این بیان که، چون به عقیده مشهور بین فقهاء گذشته در تمام عقود از جمله عقد توکیل لفظ لازم است، قهراً چه بخواهد نکاح انجام دهد و چه توکیل کند، اصل اولی آن است که با لفظ باشد، لفظ هم که برای اخرس مقدور نیست، پس باید به اشاره اکتفاء کرد.

کسانی که به اصل تمسّک کرده‌اند، ممکن است در باب عقود جایزه همچون عقد وکالت، لفظ را شرط نداند، اجراء وکالت با فعل همانند معاطات را صحیح بداند ولی بگویند دلیلی بر لزوم وکالت در کار نیست، ولی علاّمه ممکن است وکالت را ذاتاً با انشاء فعلی محقّق نداند، لذا در مسأله نکاح اخرس به اشاره تنزّل می‌شود.

بررسی دلیل دوّم

در مورد این دلیل این ابهام وجود دارد که مراد از اصل در عبارت «مع اصالة عدم لزوم التوکیل» چیست؟ چون معمولاً در معاملات (به معنای اعم) اصالة الفساد حاکم است، چون اثری بر این معاملات انتظار می‌رود که با استصحاب عدم تحقق اثر (بنابر مشهور که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می‌دانند) نتیجه‌ای مشابه فساد عقد را می‌گیرند، حال چه اصلی در مقابل این اصالة الفساد قرار دارد که بر آن مقدّم است؟

ممکن است مراداز اصل را اصالة الاطلاق بدانیم که اصلی لفظی است، مرحوم آقای حکیم به اطلاقات نکاح برای نفی شرطیت لفظ تمسک کرده‌اند و گفته‌اند دلیلی که بر اصل اشتراط لفظ وجود دارد اجماع است که دلیلی لبی است و باید به قدر متیقن آن، که صورت قدرت بر لفظ باشد اکتفاء کرد، لذا در غیر قادر همچون اخرس مقتضای اطلاقات صحت نکاح وی با غیر لفظ مثلاً با اشاره می‌باشد

[16]

.

البته اگر مراد از اصل در کلام صاحب ریاض چنین اصلی باشد، این اصل خود دلیل مستقلی است و نیازی به ذکر کردن «ضرورت» قبل از آن نیست، همچنین اگر ما اصل لفظی را انکار کنیم و بگوییم که عقلاء عقود را (چه قولی و چه فعلی) صحیح می‌دانند و حکم به بطلان برخی عقود نیاز به ردع شارع دارد و در مورد اخرس دلیلی بر ردع شارع از بنای عقلاء نداریم، پس باید اشاره اخرس کافی باشد، بنابراین مبنا هم نیازی به افزودن «ضرورت» نیست.

خلاصه ما وجهی برای کلام ریاض که نیاز به افزودن ضرورت داشته باشد نیافتیم

[17]

.

بررسی دلیل سوم (اطلاق ادله)

از بحث گذشته دلیل عمده مسأله که تمسک به اطلاق ادله می‌باشد روشن گردید، ولی این دلیل هم ناتمام به نظر می‌آید، برای این که ما اطلاق یا عموم لفظی ادله نکاح را انکار کردیم و اطلاق مقامی را در این مسأله قابل استناد نمی‌بینیم، در مورد اشتراط عربیت، چون در معمول عقود هر قومی با لغت خودشان عقد را جاری می‌کنند و اگر در باب نکاح، حکم خاصی در کار باشد و باید تمام افراد با زبان عربی صیغه بخوانند، این امر نیاز به بیان و تذکر دارد، لذا اگر بیان نکنند اطلاق مقامی صحّت عقد نکاح با هر زبانی را می‌رساند، ولی چنین اطلاقی در مورد اخرس در کار نیست، چون اخرس فرد نادری است و معمولاً خودش متصدی چنین امری نمی‌شود (بلکه نوعاً غیر اخرس هم عقد را به فرد

دیگری واگذار می‌کنند)، لذا سیره عقلایی با متشرعی عامی در کار نیست که اخرس خودش با اشاره برای خود زن اختیار کند، خلاصه در مسائل محل ابتلاء می‌توان سیره متصل به زمان معصوم را احراز کرده و از عدم وصول ردع، عدم ردع واقعی را نتیجه گرفت (لو کان لبان)، ولی در مسائل نادر همچون نکاح اخرس، اثبات سیره عقلاء بر اکتفاء به اشاره در انشاء نکاح و نیز اثبات عدم ردع شارع مشکل می‌باشد، اکنون سیره عملی خارجی هم بر این نیست که افراد لال خودشان با اشاره نکاح کنند، بلکه مثلاً به روحانی محل مراجعه می‌کنند و او عقد لفظی را برای ایشان اجراء می‌کند.

بنابراین، نه اطلاق لفظی (چنانچه مرحوم آقای حکیم بدان تمسک کرده‌اند) و نه اطلاق مقامی در مسأله تمام نیست.

نقل و توضیح کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی اطلاقات و عمومات صحت بیع را ذاتاً تمام می‌دانند

[18]

ولی در خصوص نکاح و طلاق، با توجه به روایات خاص، لفظ را معتبر می‌دانند

[19]

، لذا در این جا در موارد شک در اعتبار لفظ، باید به اطلاق دلیل مخصّص (= ادله اعتبار لفظ) استناد کرد نه به اطلاق دلیل مطلق یا عام اولی (عمومات یا اطلاقات صحت معاملات به طور کلی)، بنابراین کفایت اشاره برای اخرس نیازمند به دلیل خاص می‌باشد و قواعد اقتضاء آن را ندارد.

ایشان برای ارائه دلیل خاص به روایت مسعدة بن صدقه استناد جسته‌اند، در این روایت اشاره شده که تکلیف اخرس همچون اعجمی با تکلیف عالم فصیح در صلاة و تشهد و «ما اشبه ذلک» فرق دارد، مرحوم آقای خویی می‌فرمایند که واضح است که مراد از «ما اشبه» هر چیزی است که در آن لفظ معتبر باشد، بنابراین صیغه نکاح را شامل می‌گردد.

برای بررسی این کلام نخست به نقل روایت مسعده و توضیحات سندی و متنی درباره آن پرداخته سپس به نقد استدلال فوق می‌پردازیم.

بررسی روایت مسعدة بن صدقة


متن روایت

در قرب الاسناد (عبدالله بن جعفر حمیری) روایت با این سند وارد شده است: عن هارون بن مسلم عن مسعدة بن صدقة قال«

سمعت جعفر بن محمدعلیهما السلام و سئل عمّا یجوز و عمّا لا یجوز من النیة… و ذلک أنّک قدتری من المحرم من العجم لا یراد منه ما یراد من العالم الفصیح و کذلک الاخرس فی القراءة فی الصلاة و التشهد و ما اشبه ذلک، فهذا بمنزلة العجم المحرّم لا یراد منه ما یراد من العاقل المتکلم الفصیح، و لو ذهب العالم المتکلم الفصیح حتی یدع ما قد علم انه یلزمه و یعمل به و ینبغی له ان یقوم به حتی یکون ذلک منه بالنبطیة و الفارسیة فحیل بینه و بین ذلک بالادب حتی یعود الی ما قد علمه و عقله، قال: و لو ذهب من لم یکن فی مثل حال الاعجمی المحرم ففعل فعال الاعجمی و الاخرس علی ما قد وصفنا اذاً لم یکن احد فاعلاً لشی

‌

ءٍ من الخیر و لا یعرف الجاهل من العالم

.»

[20]

اشاره به سند این روایت

هارون بن مسلم در این سند بی اشکال ثقه است ولی در سند مسعدة بن صدقه واقع است که توثیق صریحی ندارد، ولی این بحث در رجال مطرح است که آیا وی با مسعدة بن زیاد که نجاشی وی را ترجمه کرده با عبارت «ثقة عین» توثیق کرده

[21]

، یکی است یا خیر؟ از کلمات دانشمندان رجال همچون برقی مؤلف کتاب رجال

[22]

و شیخ طوسی در رجال

[23]

و فهرست

[24]

و نجاشی در رجال استفاده می‌گردد که ایشان این دو نفر را یکی می‌دانند، مرحوم آقای بروجردی این دو را یکی دانسته، عنوان کامل وی را مسعدة بن صدقة بن زیاد انگاشته‌اند، این کلام در رساله مستقلی که در این زمینه نوشته شده مورد بحث و بررسی قرار گرفته شده و پس از نقل و بررسی قرائن اتحاد و تعدد این دو عنوان (از راهی

غیر از راه مرحوم آقای بروجردی) نتیجه گرفته شده است که قرائن اتحاد قوی‌تر است و بعید نیست که این دو یکی باشند.

[25]

بنابراین، توثیق مسعدة بن زیاد در رجال نجاشی، روایات با عنوان مسعدة بن صدقه را نیز تصحیح می‌کند.

[26]

فقه الحدیث

در حدائق، کلمه «المحرم» را که در سه مورد حدیث همراه عجم و اعجمی وارد شده، اسم مفعول از باب تفعیل گرفته می‌گوید: «

قال فی النهایة الاثیریة «فارسل الی ناقة محرّمة»، المحرّمة هی الّتی لم ترکب و لم تذلّل»، و فی الصحاح: جلد محرّم ای لم تتم دباغته، وسوط محرّم: لم یلیّن بعد. و ناقة محرمة: ای لم تتّم ریاضتها بعد… و منه یعلم اطلاق المحرّم فی هذا الخبر علی من لم یمکنه التکلّم بالعربیة الفصیحة و الایتان بالقراءة و الدعاء و العقود و نحوها علی الوجه العربی، لشبهه بالدابة الّتی لم تذلّل و نحوها ممّا ذکر لعدم لین لسانه و تذلیله بالنطق بالعربیة

»

[27]

.

ولی به نظر می‌رسد که چنین توضیحی برای این واژه صحیح نیست، چه اگر ما محرّم را به زبان نسبت می‌دادیم، صحیح بود که به اعتبار عدم آگاهی به زبان عربی بگوییم که زبان رام نشده و سواری نمی‌دهد، ولی در این حدیث این وصف به خود شخص نسبت داده شده است، در این جا هیچ علاقه متعارفی که طبع عرفی آن را بپذیرد وجود ندارد که به اعتبار رام نبودن زبان، به خود شخص اطلاق محرَّم بودن و رام نشدن و سواری ندادن بشود.

لذا می‌توان «محرم» را اسم فاعل از باب احرام گرفت، در نتیجه روایت اشاره به این معنا دارد که تلبیه غیر قادر بر عربی، با تلبیه قادر بر عربی فرق می‌کند

[28]

چنانچه در روایت

سکونی آمده که: «

تلبیه الاخرس و تشهده و قراءته القرآن فی الصلاة تحریک لسانه و اشارته با صبعه

»

[29]

ولی احتمال قوی‌تر این است که محرّم همان اسم مفعول از باب تفعیل باشد، ولی تفسیر آن چیز دیگری باشد، در توضیح این موضوع می‌گوییم که در لسان العرب می‌گوید: اعرابی محرَّم ای فصیح لم یخالط الحضر، بنابراین به نظر می‌رسد که مراد از «المحرّم من العجم»، عجم دست نخورده که با محیطهای عربی مخلوط نشده لذا توانایی تکلّم به زبان عربی (یا به لهجه عربی) را ندارد.

[30]

این معنا از قراءت مُحرِم (اسم فاعل باب افعال) صحیح‌تر به نظر می‌آید.

[31]

به هر حال، بر طبق این روایت وظیفه عجم با وظیفه عرب در قراءت نماز و تشهد مختلف دانسته شده، حال آیا مراد این است که عجم می‌تواند با زبان نبطی یا زبان فارسی قراءت یا تشهد را بخواند، یا مراد این است که می‌تواند عبارت عربی را با لهجه نبطی یا لهجه فارسی بخواند؟ عبارت حدیث ابهام دارد و مراد از آن چندان واضح نیست.

نکته‌ای از این حدیث ممکن است استفاده شود و آن این است که اگر به شخص فارسی بگویند که متن فارسی را بخواند، وی حق ندارد آن را به لهجه عربی یا لهجه ترکی بخواند، ولی این امر برای عرب زبان یا ترک زبان جایز است، البته این امر را به صورت احتمال ذکر می‌کنیم نه امری قطعی.

استدلال به این روایت به کلمه «ما اشبه ذلک» است که آقای خویی ادعای وضوح کرده‌اند که مراد تمام اموری است که لفظ در آنها معتبر است لذا نکاح را در بر می‌گیرد.

[32]

بررسی استظهار مرحوم آقای خویی از روایت مسعدة

استظهار ایشان ناتمام است، ما دلیلی نداریم که مراد از «ما اشبه» را معنایی بدانیم که ایشان ذکر کرده‌اند، بلکه ممکن است مراد معانی دیگر باشد:

معنای اوّل:

مراد از «ما اشبه» مواردی باشد که لفظ خاص معتبر است و مترادف آن به زبان عربی یا زبان دیگر کفایت نکند، در نماز و تشهد، قراءت مرادفات الفاظ به عربی یا ترجمه آن صحیح نیست ولی در باب نکاح مرادفات قطعاً صحیح است.

معنای دوم

(که اظهر همین معنا است): مراد از «ما اشبه» مواردی باشد که ضرورت اقتضاء می‌کند که ما از تکلیف اولیه به لفظ دست برداشته به اشاره تنزل کنیم، طبق این معنا هم بین باب نکاح و باب صلاه و تشهد فرق است، در نماز و تشهد آن، مباشرت معتبر است و نیابت مشروع نیست لذا ضرورت دارد که از لفظ کامل دست بکشیم و به لفظ ملحون یا با لهجه خاص یا به اشاره اکتفاء کنیم، ولی در باب نکاح چنین ضرورتی در کار نیست، چون بی اشکال شخص قادر می‌تواند وکیل بگیرد و در حال اختیار هم وکالت مشروع است.

در تأیید این که روایت ناظر به مطلق مواردی نیست که لفظ معتبر است می‌گوییم در این روایت آمده: «و کذلک الاخرس فی القراءة فی الصلاة»، از قید «فی الصلاة» استفاده می‌گردد که در مطلق قراءت اخرس، نمی‌توان به اشاره ـ مثلاً ـ اکتفا کرد، مثلاً قراءت قرآن اخرس با اشاره صحیح نیست. اگر مراد از ما «اشبهه»، مطلق مواردی بود که لفظ معتبر باشد، این تقیید نادرست بود، حال یا مراد از صلاة خصوص صلاة واجب است که اخرس به خواندن آن تکلیف الزامی دارد لذا ضرورت در کار است، یا نمازهای مستحبی را هم شامل می‌شود که مکمل واجب و شبیه آن می‌باشد و مرتبه ضعیفی از ضرورت در مورد آنها در کار است، به هر حال تقیید «فی الصلاة» با معنای مرحوم آقای خویی ناسازگار است.

باری از این روایت نمی‌توان استفاده کرد که در مورد نکاح که صیغه لفظی مباشری، بدل عرضی دارد (صیغه لفظی وکالتی) بتوان به بدل طولی صیغه لفظی یعنی اشاره بسنده کرد، بلکه ممکن است انسان با عنایت به بحثی اصولی، در صورت امکان توکیل، در جواز اجراء صیغه با اشاره اشکال کند.

اشاره به بحث اصولی عام

در این جا بحثی اصولی وجود دارد که آیا در جایی که یک شی‌ء بدل عرضی داشته باشد می‌توان به بدل طولی آن مراجعه کرد یا این که بدل عرضی متعین است؟ مثلاً، انسان به طور طبیعی مخیر است که نماز را فرادی یا به جماعت بخواند، حال در طول نماز فرادی، نماز با قراءت به شکل اشاره جعل شده است، آیا برای اخرس و سایر کسانی که نمی‌توانند قراءت نماز را به شکل صحیح بخوانند لازم است نماز را به جماعت بخوانند، یا نماز فرادای آنها با اشاره یا با قراءت ناقص و ملحون هم صحیح است؟ متأخرین معمولاً جماعت را لازم نمی‌دانند بلکه احتیاط استحبابی را در آن می‌دانند، ولی برخی از علماء گذشته جماعت را لازم می‌دانستند.

ما تقریبی در این جا ذکر می‌کنیم که بر طبق آن جایز نباشد که تا بدل عرضی وجود دارد به بدل طولی مراجعه شود، لذا در مثال جماعت، حکم به لزوم جماعت برای قادر به آن بکنیم و در بحث ما نیز تنها در جایی اشاره برای نکاح اخرس کافی می‌باشد که شخص قادر بر توکیل نباشد.

این تقریب نظیر قیاس مساوات است که در منطق و ریاضی مطرح است:

10=3+7

6+4=3+7

10=6+4

در این مثال با توجه به قانون «مساوی المساوی مساوٍ»، چون هر دو عدد سمت چپ با عدد 10 مساوی هستند، لذا خودشان با هم مساوی خواهند بود.

حال به مثال دیگر توجه نمایید:

10=3+7

این استدلال بر این پایه است که مساوی عدد بزرگتر هم خود بزرگتر است، در بحث ما نیز ممکن است چنین استدلال کنیم که مساوی با مقدّم خود مقدّم است، این استدلال را در نماز جماعت پیاده می‌کنیم:

ـ نماز جماعت، با نماز فرادای با قراءت صحیح (از جهت کافی بودن) مساوی است.

نماز فرادا با قراءت صحیح، بر نماز فرادا با قراءت غلط مقدم است.

پس باید نتیجه بگیریم: نماز جماعت بر نماز فرادا با قراءت غلط مقدم است.

تقریب دیگری برای این گونه استدلال و بررسی آن را در جلسه آینده خواهیم آورد. ان شاء الله

«والسلام»