موضوع:

تزویج در حال احرام/ بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام /

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس این جلسه:

ابتدا مبانی مختلف در جریان اصول در اطراف علم اجمالی را (هرگاه موجب مخالفت قطعی عملی نگردد) ذکر می‌کنیم، آنگاه در مسأله کسی که نمی‌داند آیا عقد را در حال احرام اجرا کرده یا بعد از آن، هر دو اصل استصحاب را دارای اثر شرعی دانسته و با تصویر ثمره، در صورت طلاق احتیاطی، ازدواج با او به عقد جدید را بر مبنای کسانی که مخالفت قطعی علمی را در جریان اصول در اطراف علم اجمالی مضر نمی‌دانند، بلااشکال می‌دانیم. سپس به مسأله عدم اشتراط احتمال التفات در قاعده فراغ پرداخته، پس از تصحیح سند روایت حسین بن ابی العلاء استدلال به آن روایت را بر مطلوب ممنوع می‌دانیم و بالاخره استدلال مرحوم آقای خویی بر عدم جواز استناد به این روایت برای عدم اشتراط التفات را نقل و به دو وجه در آن مناقشه می‌کنیم.

تزویج در حال احرام

ادامه بحث از شک در تقدم و تاخر عقد و احرام

بحث در این مسأله، این است که کسی، در زمانی، در حال احرام بوده، و عقدی هم انجام داده، حال نمی‌دانیم که عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد یا در حال احلال تا صحیح باشد.

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

قسم اول

شک در این است که عقد در حال احرام بوده یا قبل از آن؟ که حکم قطعی به صحت عقد می‌کنند.

قسم دوم

شک در این است که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ که فرموده اند با وجود فتوای به صحت، اشکالی در مسأله وجود دارد.

قسم سوم

احتمال هست که عقد قبل، بعد یا در حال احرام انجام شده باشد. حکم آن در جلسات آینده ذکر خواهد شد.

بررسی حکم قسم دوم مسأله

حکم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت

در این قسم، می‌توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاری ساخت، در نتیجه، حکم به بطلان عقد نمود. یعنی استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حکم به بطلان آن می‌گردد، از سویی دیگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نیست، چون این استصحاب اثری ندارد مگر این که به اصل مثبت قائل باشیم.

تصویر ثمره برای جریان اصول

هر گاه نداند عقد را در حال احرام انجام داده یا بعد از آن، هر گاه جریان اصل در اطراف علم اجمالی موجب مخالفت قطعی عملی گردد مانند اینکه علم پیدا کند به نجاست احد الانائین الطاهرین، بلا خلاف، همه اصل را در آنها جاری نمی‌دانند، اما اگر جریان اصل در اطراف، تنها موجب مخالفت قطعی علمی گردد، مانند اینکه علم پیدا کند به تطهیر احد الانائین النجسین که در اینجا مخالفت قطعی عملی در پی ندارد، زیرا خواه استصحاب نجاست جاری شود یا نشود، در هر حال، به اقتضای علم اجمالی باید از هر دو احتیاطاً اجتناب کند، در اینجا بین متأخرین اختلاف است. مرحوم آقای نائینی در این فرض هم اصل را جاری نمی‌داند ولی مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی و مرحوم اقای خویی جاری می‌دانند و مرحوم شیخ قائل به تفصیل بین موارد است. بدیهی است قائلین به جریان اصل در این فرض باید برای آن ثمره‌ای تصویر کنند تا اصل بتواند جاری شود. اینها ثمره را در حکم ملاقی با یکی از این دو اناء تصویر کرده‌اند که اگر اصل جاری نشود تنجس ملاقی با آن، مشکوک و محکوم به طهارت است و اگر جاری شود ملاقی هم محکوم به نجاست می‌شود.

حال با توجه به این مقدمه می‌گوییم: هر گاه مکلف نداند آیا عقد را در حال احرام انجام داده یا بعد از خروج از احرام، آقایان گفته‌اند، فقط اصالة بقاء احرام تا وقت عقد می‌تواند

جاری شود و نتیجه آن بطلان عقد و حرمت ابد است، اما اصالة عدم وقوع عقد در زمان احرام که نتیجه‌اش صحت عقد باشد مثبت است و جاری نیست زیرا صحت عقد، اثر شرعی وقوع عقد در زمان احلال ـ که از ملازمات عقلیه عدم وقوع عقد در زمان احرام است ـ می‌باشد نه اثر بلاواسطه عدم وقوع عقد در زمان احرام، ما عرض می‌کنیم، اصالة عدم وقوع عقد در حال احرام دارای اثر شرعی بلا واسطه است و مثبت نمی‌باشد، زیرا نفی حرمت ابد از آثار شرعی بلاواسطه آن است. پس به این لحاظ، این اصل نیز مانند اصالة بقاء احرام تا وقت عقد اقتضای جریان را دارا می‌باشد. از آن طرف ما می‌دانیم یکی از این دو اصل برخلاف واقع است زیرا اگر عقد در زمان احرام واقع شده، عقد صحیح نیست، لکن چون قطع به خلاف تنها علمی است و مخالفت قطعی عملی در پی ندارد، لذا بر مبنای مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی و مرحوم آقای خویی باید هر دو اصل جاری شود .

ان قلت: جریان اصل عدم وقوع عقد درحال احرام که نفی حرمت ابد می‌کند ثمره‌ای ندارد، زیرا اگر چنین کسی بخواهد عقد جدید با آن زن بخواند یا به لحاظ اینکه بر او حرام ابد نشده بی‌اثر است و یا به لحاظ اینکه عقد اول صحیح واقع شده لغو و بی‌فایده است و چون ثمره‌ای بر جریان این اصل متصور نیست لذا بر مبنای این آقایان هم نمی‌تواند جاری شود.

قلت: ثمره در جایی ظاهر می‌شود که اگرچنین کسی آن زن را طلاق احتیاطی بدهد در این صورت عقد جدید بی‌فایده نیست، زیرا اگر عقد اول در احرام واقع شده بر او حرام ابد است ولی اگر بعد از احرام واقع شده، وی زن او بوده و با این طلاق از حباله نکاح او خارح شده و عقد دوم موثر واقع می‌شود، و چون یقین به وقوع عقد در حال احرام ندارد، مخالفت قطعی عملی مرتکب نشده و مخالفت علمی هم بر مبنای این آقایان مضر نیست و می‌تواند با او به این طریق ازدواج کند.

علت فتوای مرحوم سیّد به صحت عقد در تمام صورت‌های قسم دوم

علّت فتوای مرحوم سیّد به صحت، قاعده فراغ می‌باشد، چون عقدی محقق شده، نمی‌دانیم به طور صحیح انجام شده یا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده، حکم می‌کند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است. البته مرحوم مصنف در این مسأله تأملی

دارند، از این جهت پس از فتوای به صحت عقد، «علی اشکال» را می‌افزایند. منشأ این اشکال این است که آیا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرایط عمل در هنگام عمل شرط است یا خیر؟

بررسی اشتراط احتمال التفات حین العمل در قاعده فراغ

عده‌ای همچون مرحوم حاج شیخ و مرحوم آقای سید اسماعیل صدر و مرحوم آقای حکیم برای عدم اشتراط احتمال التفات در حین عمل درقاعده فراغ به روایت حسین بن ابی العلاء تمسک نموده‌اند.

متن روایت:


«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ أَبِی الْعَلَاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع




عَنِ الْخَاتَمِ إِذَا اغْتَسَلْتُ قَالَ حَوِّلْهُ مِنْ مَکَانِهِ وَ قَالَ فِی الْوُضُوءِ تُدِیرُهُ وَ إِنْ نَسِیتَ حَتَّی تَقُومَ فِی الصَّلَاةِ فَلَا آمُرُکَ أَنْ تُعِیدَ الصَّلَاةَ»


[1]


.

بررسی سند روایت

تنها راوی مورد بحث در این روایت حسین بن ابی العلاء است. مرحوم آقای خویی از این روایت تعبیر به موثقه می‌کنند

[2]

. ولی این تعبیر به هیچ وجه صحیح نیست زیرا اگر مبنای سابق ایشان را که رواتی که در اسناد کامل الزیارات واقع شده‌اند را همه امامی موثق می‌دانستند در نظر بگیریم، باید روایت را صحیحه بدانیم و اگر مختار اخیر ایشان را که از آن مبنا عدول نموده‌اند مدنظر بگیریم و راهی برای توثیق حسین بن ابی العلاء نیابیم باید آنرا حسنه توصیف کنیم زیرا هیچ یک از روات این روایت غیر امامی نیستند. برای اثبات و ثاقت حسین بن ابی العلاء ممکن است به کلام نجاشی ره درباره او و برادرش عبدالحمید تمسک شود. وی درباره حسین بن ابی العلاء الخفاف می‌گوید:

«الحسین بن أبی العلاء الخفاف … و قال أحمد بن الحسین رحمه الله: هو مولی بنی عامر و أخواه علی و عبد الحمید روی الجمیع عن أبی عبد الله علیه السلام، و کان الحسین

أوجههم.»


[3]



و درباره عبدالحمید می‌گوید:

«عبد الحمید بن أبی العلاء بن عبد الملک الأزدی ثقة»


[4]


.

هرگاه عبدالحمید ثقه باشد حتماً برادرش حسین که اوجه از اوست نیز ثقه می‌باشد زیرا مراد از «اوجهیت» در کتب رجالی، آبرو و احترامات صوری غیر از وجاهت حدیثی نیست.

ولی این استدلال صحیح نیست به دلیل اینکه، عبدالحمید بن ابی العلاء که نجاشی او را توثیق کرده غیر از عبدالحمید برادر حسین بن ابی العلاء است: زیرا پدر حسین وبرادرانش، به تصریح علمای رجال خالد بن طهمان است

[5]

. ولی پدر عبدالحمید که در کلام نجاشی توثیق شده، عبدالملک است، بنابراین، نجاشی برادر حسین بن ابی العلاء را توثیق نکرده تا وثافت حسین به دلیل اوجهیت از او ثابت گردد.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند:

کلام نجاشی صریح در این است که عبدالملک جدّ عبدالحمید است در حالی که برقی تصریح کرده که عبدالملک پدر اوست

[6]

پس باید کلمه «ابن» در ابن عبدالملک از اغلاط نساخ و یا سهو قلم نجاشی باشد. ولی به نظر ما چنین صراحتی در کلام نجاشی نیست زیرا اگر نسخه صحیح «ابن عبدالملک» بود، می‌تواند عطف بیان از عبدالحمید باشد نه از ابی العلا و در این صورت با کلام برقی تنافی ندارد.

البته در چنین مواردی از نظر قانون کتابت باید «ابن» را با «الف» نوشت تا با «ابن»ی که بین پسر و پدر واقع می‌شود اشتباه نگردد مانند محمّد بن علی ابن الحنفیة، و محمّد بن یزید ابن ماجه، و احمد بن محمّد بن سعید ابن عقده، پر واضح است که الحنفیة مادر حضرت علی «علیه السلام» نیست بلکه ابن الحنفیه عطف بیان از محمّد است و همینطور ابن ماجه و ابن عقده عطف بیان از محمّد پسر یزید و احمد پسر محمّد بن سعید است

[7]

. در هر حال، اگر عبدالملک نام پدر ابوالعلا باشد با طهمان، و اگر نام خود ابوالعلا باشد ـ و

هوالحق ـ با خالد تطبیق نمی‌کند و باید عبدالحمید بن ابی العلا غیر از عبدالحمید برادر حسین بن ابی العلا باشد. پس وثاقت او ثابت نیست، وقوع وی در اسناد کامل الزیارات هم به نظر ما و نظر اخیر مرحوم آقای خویی دلیل بر وثاقت راوی نمی‌باشد.

ولی

به نظر ما

، با توجه به اکثار روایت اجلاء از وی از جمله عده‌ای از اصحاب اجماع همچون فضالة بن ایوب و عبدالله بن المغیره و عثمان بن عیسی و کسانی همچون ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی که لایروون و لایرسلون الا عن ثقه، وثاقت وی ثابت می‌شود. بنابراین روایت صحیحه است.

بررسی دلالت روایت

تقریب استدلال به این روایت برای عدم اشتراط احتمال التفات حین العمل، چنین است که: امر به جا به جا کردن و چرخاندن انگشتر در غسل و وضو به خاطر حصول یقین است به وصول آب به آن قسمت از بدن که تحت خاتم واقع شده، و چون در صورت نسیان تحویل و اداره، فرض غفلت حین العمل از وصول آب شده است، و با این حال حکم به عدم لزوم اعاده نماز شده، معلوم می‌شود که قاعده فراغ مشروط به احتمال ذکر و التفات در حین عمل نیست.

مناقشه به استدلال مذکور

به نظر ما این روایت ناظر به قاعده فراغ نیست زیرا اگر عدم الزام به اعاده بر اساس قاعده فراغ شد باید قبل از شروع به نماز هم اگر رفع نسیان شد حکم به صحت غسل و وضو شود در حالی که جمله «فان نسیت حتی تقوم فی الصلوة» که در جواب امام «علیه السلام» آمده نه در کلام راوی، ظاهر در دارا بودن مفهوم است، یعنی اگر قبل از ورود نماز متوجه شود باید به آن غسل و وضو اکتفا نکند و قاعده فراغ جاری نیست. پس نمی‌توان با استناد به این روایت، قائل به عدم اشتراط احتمال التفات حین العمل در قاعده فراغ شد.

تقریب مرحوم آقای خویی برای عدم دلالت روایت بر عدم اشتراط التفات در قاعده

ایشان می‌فرمایند

[8]

: امر به تحویل و اداره به خاطر حصول یقین به وصول ماء نیست، زیرا در رسیدن آب به بدن با وجود انگشتر نه تکویناً بین غسل و وضو فرق است و نه تشریعاً، زیرا هم در غسل و هم در وضو با داشتن انگشتر، آب به یک نحو به بدن می‌رسد و مکلف هم باید به وصول آب یقین پیدا کند و از نظر حکم شرعی نیز توسعه‌ای در باب وضو نسبت به باب غسل داده نشده است، لذا چون فرق بین باب غسل و باب وضو ـ که در یکی تحویل و در دیگری اداره واجب باشد. بلاوجه است، معلوم می‌شود که این روایت ناظر به مسأله دیگری است و آن استحباب جابجاکردن خاتم در غسل چرخاندن آن در وضو است که فقهای ما همچون محقّق در معتبر در باب مستحبات غسل و وضو به آن قائل شده‌اند و بر همین اساس امام«علیه السلام» درصورت ترک امر مندوب، چون خللی واقع نشده می‌فرمایند: امر به اعاده نمی‌کنم. لذا ربطی به قاعده فراغ پیدا نمی‌کند.

مناقشه در استدلال مرحوم آقای خویی

اولاً:

اگر سؤال سائل از صحت و بطلان غسل از جهت وصول آب به بشره نباشد باید فرض مسأله را در جایی دانست که او با وجود خاتم، یقین به وصول آب داشته و اکنون سؤالش از یک امر مندوب است و چون ما می‌دانیم این فرض ـ که هنگام غسل و وضو بدون حرکت دادن انگشتر انسان یقین کند آب به زیر آن رسیده ـ نادر است، لذا باید فرض سؤال حمل بر یک مورد نادر شود و این خلاف ظاهر است، علاوه براین که، اصلاً مناسبتی ندارد که سائل با این که یقین به صحت غسل دارد باز از چنین فرضی سؤال کند و امام علیه السلام با آن تفصیل جواب او را بدهند.

ثانیاً:

مفهوم کلام امام علیه السلام این است که قبل از شروع به نماز اگر رفع نسیان شد جایز نیست به آن غسل و وضو اکتفا کند و این با قطع به وصول آب تحت خاتم که در فرض آقای خویی آمده منافات دارد. زیرا هر چند ماده «امر» مانند صیغه امر نیست که در آن علو و استعلاء لحاظ شده باشد و لذا شخص دانی هم نسبت به عالی بدون ادعای

استعلاء، این کلمه را به کار می‌برد، لکن معنای «الزام» را بلاشک دارا می‌باشد.

[9]

معنای روایت چنین می‌شود. پس از شروع به نماز اگر متوجه عدم تحویل و اداره شدی تو را الزام به اعاده نماز نمی‌کنم و مفهوم آن الزام به اعاده درصورت رفع نسیان پیش از شروع به نماز است و این با مستحب بودن تحویل و تدویر منافات دارد.