موضوع:

زنای با معتده/ زنای با معتده رجعیه، حکم شک در معتده بودن، حکم شک در رجعیه بودن عدّه/

زنای با معتده رجعیه، حکم شک در معتده بودن، حکم شک در رجعیه بودن عدّه

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه، مسأله 20 عروه که راجع به زنا با معتده رجعیه است مطرح شده و ادله آن بررسی می‌شود و گفته خواهد شد که این ادله برای حرمت ابدی کافی نیست. سپس صوری که مرحوم سید (صاحب عروه) نسبت به شک در عده مطرح کرده‌اند، مورد بررسی قرار می‌گیرد و کلام آقای خویی به طور مفصّل طرح شده و پیرامون این که آیا کل شی‌ء لک حلال شامل احکام وضعیه می‌شود یا نه؟ بحث می‌شود و در پایان به بررسی جریان استصحاب در ما نحن فیه می‌پردازیم. انشاء الله تعالی.

متن عروه:

مسأله 20:


اذا زنی بأمراة فی العدة الرجعیة حرمـت علیه ابداً، دون البائنه وعدة الوفاة، وعدة المتعة والوطی، بالشبهة والفسخ


[1]


ولو شک فی کونها فی العدة اولا، او فی العدة الرجعیة او البائنة


[2]


، فلا حرمة مادام باقیاً علی الشک نعم لو علم کونها فی عدّة رجعیة، وشک فی انقضائها و عدمه. فالظاهر الحرمة و خصوصاً اذا اخبرت هی بعدم الانقضاء.


[3]

حکم زنا با زنی که در عدّه رجعیه است

در این مسأله نیز ادعای اجماع شده است و سید مرتضی در اینجا نیز فرموده است که، اخبار معروفه‌ای در مسأله وجود دارد.

[4]

ادله این مسأله، همان ادلّه‌ای است که در مسأله

قبلی یعنی زنا باذات بعل مطرح شد و پیرامون آن مفصّل بحث گردید. و در این مسأله نیز به نظر ما دلیل متقنی بر حرمت ابدی نداریم.

در معتدّه رجعیه اختلاف است که آیا حقیقتاً زوجه است یا در حکم زوجه است؟ آقای خویی او را زوجه می‌داند و می‌فرمایند: اگر کسی زنش را طلاق رجعی داد به مجرد انشاء طلاق، آن زن از حباله نکاح او خارج نمی‌شود، بلکه پس از انقضاء مدت عده، از حباله او خارج می‌شود.

[5]

نظیر این که در باب صرف و سلم به مجرد انشاء بیع، ملکیت برای مشتری حاصل نمی‌شود، بلکه منوط به قبض است. وهکذا بعضی در باب خیارات گفته‌اند، تا مادامی که مشتری خیار دارد، ملکیت برای او حاصل نشده، است بلکه پس از انقضاء زمان خیار او، مالک می‌شود. بر طبق این مبنا، حکم زنا با معتده رجعیه بسیار روشن است، زیرا زنا با ذات بعل است. و کسانی که مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‌دانند، می‌گویند، زنا با معتده رجعیه، حکم زنا به ذات بعل را دارد. پس موجب حرمت ابدی می‌شود. بعلاوه، همان ادله حرمت (روایات کثیره، اجماع، اولویت) در این جا نیز ادعا شده است.

شک در این که زن معتده بوده است یا نه

اگر شخصی با زنی زنا کند و بعد شک کند که آیا او اصلاً در عده بوده یا نه؟ در این جا استصحاب عدم کونها فی العدة، بلا اشکال جاری است. مثل این که اصلاً شک دارد که آیا این زن ازدواج کرده است یا نه؟ تا این که بعد او را طلاق داده باشند و در عده طلاق باشد، یا شک می‌کند که آیا وطی به شبهه شده است تا اینکه عده داشته باشد یا نه؟ البته اصل محکومی نیز در این فرض وجود دارد که چون شک دارد که آیا سبب حرمت ابدی که زنای به ذات العدة الرجعیة است محقق شده یا خیر؟ استصحاب عدم تحقق زنا به ذات العدة الرجعیة جاری می‌کند.

شک در اینکه مزنی بها در عدّه رجعیه بوده یا در عده غیر رجعیه

مورد بحث این است که، با زنی که می‌داند در عده بوده است زنا کرده، آیا در عده رجعیه بوده است تا حرام ابد شود یا در غیر عده رجعیه، تا حرام ابد نباشد؟

نظر صاحب عروه

مرحوم سید فرموده است: تا زمانی که شک دارد، حرام ابد نمی‌شود.

نظر مرحوم آقای حکیم صاحب مستمسک

مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند: مقتضای اصل این است که تا زمانی که موضوع حرمت ابدیه که همان ذات عده رجعیه است معلوم نشود، حرمت ابد نیست و حلال است ولی توضیح نمی‌دهند که این اصل، چه اصلی است، آیا استصحاب است یا برائت.

[6]

نظر مرحوم آقای خویی

ایشان این بحث را مفصل طرح نموده و فرموده‌اند: مراد از اصل در اینجا، نمی‌تواند «اصالة الحل» باشد زیرا، اصالة الحل در آن جاهایی که حکم مسأله از نظر تکلیف روشن است (حال یا جوازش معلوم است یا عدم جواز و حرمت آن، مثل ما نحن فیه که حکم تکلیفی روشن است که حرمت است زیرا زنا است) و فقط از نظر وضعی ـ حکم مسأله را نمی‌دانیم، جاری نیست و در ما نحن فیه نیز چون شک در این است که آیا حکم وضعی مسأله که همان حرمت ابد است مترتب می‌شود یا نه؟ و اگر این مرد بعد از خلیه شدن زن با او ازدواج کرد این عقد صحیح است یا خیر؟ پس نمی‌توان به اصالة الحل تمسک کرد و هم چنین به عمومات کتاب مثل

﴿احلّ لکم ماوراء ذلکم﴾


[7]

نیز نمی‌توان تمسک کرد. زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص خواهد بود که جایز نیست، زیرا می‌دانیم که این عام تخصیص خورده است و عناوینی چون زنای به ذات البعل و زنای به معتده از آن خارج شده و نمی‌دانیم این فرد مصداق عنوان مخصص (= زنای به معتده) هست یا خیر؟ در این جا نمی‌توانیم به عام تمسک کنیم.

بنابراین، باید سراغ استصحاب برویم، موارد استصحاب هم مختلف است. در برخی موارد می‌توانیم با استصحاب معتده رجعیه بودن را ثابت کنیم تا زنای با او حرمت ابدی بیاورد و در برخی موارد، نمی‌توانیم. برای قسم اول دو مثال می‌زنند:

مثال اول ،

می‌دانیم زن در عده رجعیه بوده است و نمی‌دانیم هنگام زنا از عده خارج شده بوده یا خیر؟ (یا به خاطر این که زمان وقوع طلاق و شروع عده را نمی‌دانیم یا وضعیت

زن و مضی اقراء را نمی‌دانیم) در این مثال، استصحاب بقاء عده جاری می‌کنیم و زنای با چنین زنی حرمت ابدی می‌آورد.

مثال دوم ،

می‌دانیم این زن طلاق عادی داده شده است ولی نمی‌دانیم طلاق اوّل و دوّم است یا طلاق سوّم؟ مقتضای استصحاب عدم کون الطلاق، طلاقاً ثالثاً، این است که این طلاق رجعی بوده و زن معتده به عده رجعی باشد

«مقتضی اصالة عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً هو الحکم بکون العدة رجعیة».

و در قسم دوم، مانند موردی که می‌دانیم زن طلاق داده شده ولی نمی‌دانیم طلاق او طلاق خلع بوده یا طلاق عادی؟ می‌فرمایند: قبل از طلاق، زن معتده به عده رجعیه نبوده، بعد از طلاق دادن و هنگام وقوع عمل زنا نمی‌دانیم، زن معتده به عده رجعیه شده است یا خیر؟ استصحاب عدم کونها معتده بعدة رجعیه جاری می‌کنیم، در نتیجه، این عمل شنیع در این فرض به حسب حکم ظاهری، موجب حرمت ابدی نمی‌شود.

[8]

نقد کلام آقای خویی

ما در بسیاری از مطالبی که ایشان فرمودند، تأمل و تردید بلکه منع داریم.

آیا


«کل شی لک حلال»


[9]


شامل احکام وضعیه نیز می‌شود؟

فرق بین حلال وجواز

اولاً :

این مطلب، البته محل خلاف است که اگر گفته شود، فلان شی حلال است، آیا فقط حلیت تکلیفیه ثابت می‌شود یا اثر وضعی مثل صحت و فساد را نیز ثابت می‌کند؟ آقای خویی مطلب را بسیار واضح دانسته‌اند و فرموده‌اند که، شامل احکام وضعیه نمی‌شود «کما هو واضح»، ما البته با نظر آقای خویی موافق هستیم و می‌گوییم، فرق است بین «جواز» و بین «حلال»، اگر به عملی اطلاق جائز شد، علاوه بر جواز تکلیفی، صحت نیز از آن استفاده می‌شود، اما اطلاق «حلال» بنظر ما بعید نیست که فقط نسبت به احکام تکلیفیه و راجع به گناه و عدم آن باشد. لذا مرحوم شیخ انصاری فرموده: معنای

«احلّ الله البیع»


[10]

صحت وضعی عقد نیست، بلکه معنای مطابقی آن، حلیت تکلیفی است و صحت

عقد را از حلیت تصرفات مترتب بر ملکیت استفاده می‌کنند و در احلّ الله البیع تقدیر می‌گیرند، ایشان در مسأله بیع معاطاتی می‌فرمایند:

«یدلّ علیه (ای علی افادة المعاطاة الملکیة) عموم قوله تعالی «احل الله البیع» حیث انه یدل علی حلیة جمیع التصرفات المترتبة علی البیع، بل قد یقال بانّ الایة دالة عرفاً بالمطابقة علی صحة البیع لا مجرد الحکم التکلیفی، لکنه محلّ تأمل»


[11]


.

خلاصه،

به نظر ما

نیز ظاهر

«کل شی لک حلال»

حلیت وضعی نیست. لکن این مطلب، چنانچه در بیان‌های مرحوم آقای خویی آمده است، چندان واضح و روشن نیست.

ثانیاً :

حلیت تکلیفی یک شی اعم از این است که آن شی بلاواسطه حلال باشد یامع الواسطه، و جریان اصالة الحل اختصاص ندارد به مواردی که بدون نیاز به هیچ امر دیگری آن شی حلال شود.

چنانچه در آیه شریفه

﴿احل لکم ماوراء ذلکم﴾

معنای احل این نیست که بدون نیاز به چیز دیگری مانند عقد، به مجرد این که زن جزء موارد حرام نباشد، حلیت حاصل شود. کل شی لک حلال و احل لکم ماوراء ذلکم، شامل مواردی که شی حلال ـ واقعی یا ظاهری ـ باشد و لو به واسطه عقد، نیز جاری است، چنانچه در روایت مسعدة بن صدقه می‌بینیم.

«مسعدة بن صدقه عن ابی عبدالله «علیه السلام» قال:

سمعته یقول کل شی لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته و لعله سرقه او المملوک یکون عندک و لعله حرّ قد باع نفسه او خدع فبیع قهراً او امرأة تحتک ولعلها اختک أو رضیعتک والاشیاء کلها علی هذا حتی تستبین او تقوم به البینة».


[12]

ان قلت :

این روایت حلیت بعد تحقق العقد والملکیة را متعرض است و این حلیت، حلیت بالفعل است و واسطه نمی‌خواهد.

قلت :

روشن است که «الاشیاء کلها علی هذا» هر چند در مورد بعد العقد تطبیق شده است لکن اختصاصی به بعد العقد ندارد و در مقام بیان حکمی عام است که اگر قبل العقد

هم در مورد زنی شک کردید که آیا خواهر رضاعی شما است یا خیر؟ می‌توانید او را بگیرید، و هم چنین در مورد اموال.

خلاصه آن که، اگر شک کردیم که آیا تمتع از این زن بعد العقد با او جایز است یا خیر؟ اصالة الحلّ می‌گوید جایز است (در مقابل حرمت که می‌گوید با واسطه هم تمتع جایز نیست) و بالدلالة الالتزامی، دلالت بر صحت عقد می‌کند.

ثالثاً:

بر فرض که

«کل شی لک حلال»

مخصوص حلیت تکلیفیه بلاواسطه باشد، بنابر مبنای مرحوم آقای خویی، باز می‌توانیم برائت جاری کنیم، زیرا ادله برائت منحصر به روایت حلّ نیست، بلکه علماء، حدیث رفع را دلیل برائت می‌دانند و در مورد این حدیث، مرحوم آقای خویی تصریح کرده‌اند که این حدیث عموم آثار ـ خواه تکلیفی و خواه وضعی ـ را برمی‌دارد

[13]

و همین طور درباره حدیث حجب (اگر دلالت آن را بر برائت تمام بدانیم) باید همانند حدیث رفع رفتار کنیم، و در ما نحن فیه می‌توانیم با تمسک به ادله دیگر برائت، حکم حرمت ابد را که حکمی کلفت‌دار است برداریم. البته این اشکال بنابر مبنای بزرگانی مانند مرحوم آقای خویی، جاری است که در حدیث رفع به عموم آثار قائل هستند، ولی ما خود در این مسأله شبهه داریم و ظهور یا قدر متیقن از این روایات را خصوص رفع مؤاخذه می‌دانیم.

نتیجه بحث

نتیجه بحث آن که، جریان اصالة الحلّ بما هی هی اشکال ندارد، امّا این که استصحابی که مقتضی حرمت باشد داریم (تا دیگر نوبت به اصالة الحل نرسد)، یا خیر؟ بحث دیگری است که باید مطرح شود.

ب) بررسی استصحاب «عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثا» بنحو «لیس تامّه» و «لیس ناقصه»:

اما اینکه آقای خویی فرمودند، ما استصحاب عدم کون الطلاق طلاقا ثالثا را جاری می‌کنیم، این هم باید بحث شود که آیا مراد استصحاب بنحو لیس تامه است یا بنحو لیس ناقصه. قبل از تطبیق این دو نحوه استصحاب در ما نحن فیه، مثالی را که مرحوم شیخ در رسائل

برای استصحاب

[14]

بنحو لیس ناقصه و لیس تامه ذکر نموده است را بیان می‌کنیم تا مطلب واضح گردد. ایشان این چنین مثال زده است که اگر قبلاً در این حوض آب غیر کر و قلیل وجود داشت، بعد مقداری آب به آن اضافه شده است نمی‌دانیم الان کر است یا خیر؟ اگر شرعاً حکمی روی کرّ رفته باشد با استصحاب عدم کریت آن حکم را نفی می‌کنیم و اگر حکمی روی عنوان قلیل رفته باشد، با استصحاب قِلّت، آن حکم را بار می‌کنیم. در این دو مثال که حالت سابقه به نحو لیس ناقصه یا کان ناقصه است و آن را استصحاب می‌کنیم (اگر از جهات دیگر اشکالی در استصحاب نباشد) اشکال مثبتیّت در کار نیست و اگر استصحاب را این گونه جاری کنیم که الماء الکر لیس بموجود فی الحوض قبلاً، الآن شک داریم که کر موجود شده است یا نه؟ استصحاب می‌گوید موجود نشده است. این استصحاب بنحو لیس تامه است و اگر چه حالت سابقه دارد ولکن اگر بخواهد اثبات عدم کریت این ماء موجود را بکند که اصل مثبت است و حجت نیست. زیرا عدم وجود کرّ در این حوض، عقلاً ملازم با این است که آب موجود در این حوض کر نباشد و عین آن نیست.

حال، در ما نحن فیه نیز، این که ایشان می‌فرمایند، استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثا را جاری می‌کنیم اگر مرادشان استصحاب بنحو لیس ناقصه است یعنی می‌گوییم این طلاقی که زن الآن در عده او است یک وقت طلاق ثالث نبود، و عده او نیز یک وقت عده طلاق ثالث نبوده و احتمال می‌دهیم به عده طلاق ثالثه تبدیل شده باشد، اینکه حالت سابقه قطعی ندارد، شاید این طلاق وعده آن از ابتدای وجود طلاق ثالث وعده طلاق ثالث باشند. مگر بخواهیم به شکل عدم ازلی استصحاب بکنیم، یعنی بگوییم، این طلاق قبل وجوده لم یکن طلاقاً ثالثاً وعده آن نیز قبل وجوده لم یکن عدةً لطلاق ثالث، حین تحقق الزنا نیز هم چنان عده طلاق ثالث نبوده است، پس این زنا باعث حرمت ابدی می‌شود، و البته به نظر ما، ادله استصحاب از اثبات حجیت آن، حتّی به نحو عدم ازلی قاصر است، و مرحوم آقای خویی نیز هر چند استصحاب عدم ازلی را ذاتاً معتبر می‌دانند، لکن در ما نحن فیه ظاهراً نمی‌خواهند به استصحاب عدم ازلی استناد کنند.

استصحاب حکمی بقاء زوجیت

بله، یک مطلبی است که آقای خویی آن را بحث نکرده‌اند و آن این که، حال که نشد استصحاب موضوعی عدم کون الطلاق طلاقا ثالثا، را جاری کرد، نوبت می‌رسد به استصحاب حکمی بقاء زوجیت. به این نحو که، این زنی که در عده با او زنا شده است، نمی‌دانیم آیا بنحوی طلاق داده شد که از حباله نکاح خارج شده باشد، یعنی طلاق سوّم باشد یا اینکه طلاق او طلاقی است که هنوز در حباله نکاح زوج باقی است، یعنی طلاق رجعی است، استصحاب می‌گوید، زوجیت باقی است. در این‌جا نیز باید تفصیل داد، مثل مرحوم آقای خویی که قائل هستند مطلقه رجعیه حقیقتاً زوجه است، استصحاب بقاء زوجیت جاری است و نتیجه‌اش این است که، پس این زن مطلقه رجعیه است و زنای با او باذات عده رجعیه است که حرمت ابد دارد. اما بنابر نظر کسانی که می‌گویند، مطلقه رجعیه در حکم زوجه است، باید دید که زن وقتی طلاق رجعی داده می‌شود، این حکم زوجیت، آیا عین حکم زوجیت سابقی است که در این فرض استصحاب جاری می‌شود یا این که مماثل با احکام زوجیت قبلی است یعنی احکام زوجیت قبلی که قبل از طلاق بود، قطعا زایل شده و مماثل آن، احکامی دیگر برای مطلقه رجعیه ثابت می‌شود؟

در این فرض، استصحاب کلی قسم ثالث خواهد شد که در آن، کلی در ضمن یک فرد قطعا منتفی شده است و شک داریم که آیا در ضمن فرد دیگری، موجود است یا نه؟ که این قسم از استصحاب را مشهور جاری نمی‌دانند.

ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی را در جلسات بعد پی می‌گیریم.