موضوع :

مباشرت زوج با زوجه

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث ما در مسأله 2 و حکم افضاء صغیره بود و احکام مرتبت بر آن، در مورد حکم حرمت ابد به تفصیل بحث نمودیم مرحوم سید پس از طرح مسأله به بقاء زن بر زوجیت و عدم حرمت وطی زن فتوا داده می‌گوید:

ادامه مسأله 2:

«… لکن الاقوی بقائها علی الزوجیه و ان کانت مفضاة و عدم حرمتها علیه ایضاً خصوصاً اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم او کان صغیراً او مجنوناً او کان بعد اندمال جرحها او طلقها ثم عقد علیها جدیداً.


[1]


»

در ادامه این مسأله مواردی را که عدم حرمت ابد در آنها روشن تر و واضح تر است متعرض می‌شوند. ما هر مورد را با توجه با ادلّه بررسی می‌کنیم.

ادامه بحث از مسأله 2


جاهل به حکم یا موضوع

حکم حرمت ابد در مورد جاهل به حکم یا موضوع جاری نیست. قبل از بررسی دلیل این مطلب لازم است مراد از جاهل را روشن سازیم.

مراد از جاهل

مراد از جاهل در این موارد، جاهل بسیط را شامل نمی‌شود مثل شاکی که نمی‌داند این زن صغیره است یا کبیره و یا حکم دخول به صغیره چیست و ادلّه‌ای که جاهل را معذور دانسته است شامل این جاهل نمی‌گردد و خصوصاً در این مسأله مراد سید قطعاً جاهل بسیط و شاک نیست چون بعداً در مسأله مستقلی این جاهل را مورد بحث قرار داده است. بدین ترتیب مراد از جاهل در اینجا یا غافل محض است و یا جاهل به جهل مرکب.

بعلاوه در همین غفلت و جهل مرکب نیز بعید نیست که میان قاصر و مقصر فرق باشد و میان جهل عن قصور و جهل عن تقصیر تفصیل قائل شویم.

توضیح مطلب اینکه مرحوم آخوند خراسانی در کفایه ضمن بحث از آثار و احکام مترتب بر قطع در مورد استحقاق عقوبت و معذریت تفصیلی قائل شده‌اند، چون طبق حکم عقل هر قطعی منشأ تنجز واقع است حال اگر قطع موافق با واقع بود و شخص قاطع مخالفت نمود چون هم حکم واقعی است و هم علم و قطع بدان، لذا مخالفت کردن با آن استحقاق عقوبت می‌آورد و در اینجا میان اقسام قطع فرقی نیست. امّا اگر کسی قطع پیدا کرد ولی قطع او بر خلاف واقع بود و در اثر این قطع حکم الزامی از دست رفت چون قطع به غیر الزامی بودن پیدا کرده بود آن را ترک نمود در اینجا میان اقسام قطع تفصیل قائل شده اند و فرموده‌اند اگر قطع حاصل، عن قصور باشد حکم عقل در معذریت است ولی اگر قطع عن تقصیر حاصل شده باشد مثلاً اول تردید داشته ولی در اثر مسامحه و دنبال کردن مسأله کم کم بر او قطع حاصل شده باشد در اینجا حکم عقل به معذریت نیست چون حکم اولی عقل این بود که باید به دنبال یافتن واقع باشی و تکلیف خود را بدانی ولی در اثر مسامحه و مرور زمان کم کم غفلت بر او حاصل شده و یا فراموش کرده و قطع به خلاف پیدا کرده است و همچنین مواردی که این حکم اولی عقل را عمل نکرده و بی توجهی نموده باشد و سپس قطع از روی تقصیر بر او حاصل گردد معذور نخواهد بود.

[2]

با توجه به نکته فوق، ما باید جمله اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم را قید بزنیم و بگوئیم جهلاً یعذر فی مخالفته که جهلی باشد که عقابی نداشته باشد و غفلت یا جهل مرکب عن تقصیر نباشد و الّاشک بسیط یا غفلت و جهل مرکب عن تقصیر با علم فرق ندارد و معذر نیست و هم اطلاق روایات و هم اطلاق کلمات فقها شامل این موارد همانند عالم می‌شود و عقوبت هم خواهد داشت بنابراین، حکم حرمت ابد که به نظر برخی علماء به جهت عقوبت جعل شده این مورد را هم شامل خواهد شد. البته شک بسیطی که در آن برائت جاری باشد و لذا معذور باشد همانند جاهل مورد بحث ما که از این حکم مستثنی است می‌شود.

دلیل استثنای جاهل

دلیل حرمت ابد را اگر اجماع دانستیم و اجماع اطلاق داشته باشد باید اخذ به قدر متیقن نمود که میان همه مجمعین مورد اتفاق باشد. در اینجا نیز چون حرمت ابد جنبه عقلی دارد و قدر مسلم میان فقهاء عقوبت در موردی است که شخص عالم و عامد در انجام این فعل باشد و لذا جاهل به حکم و یا موضوع از حکم به عقوبت خارج است. و اما اگر دلیل حرمت ابد را روایت دانستیم در اینجا بر مبنای مرحوم آقای خوئی که حدیث رفع را شامل احکام تکلیفی و وضعی می‌دانند مسأله روشن است و بین جهل به موضوع و حکم هم فرقی نیست اما صاحب جواهر میان جاهل به حکم و جاهل به موضوع تفصیل داده است

[3]

و قبلاً بدان اشاره کردیم که ایشان می‌فرمایند منساق از ادّله این است که عملی که مرتکب شده است حرام بوده باشد و در مورد جهل به موضوع می‌گویند که آن شی حرمت ندارد ولی در مورد جهل به حکم چون احکام میان جاهل و عالم مشترک است لذا حکم حرمت هست. در جلسه قبل به تفصیل فوق اشاره کردیم.

صغیر و مجنون

در مورد صغیر هم اگر اجماع، مستند حکم باشد چون اجماع دلیل لبی است و اطلاق ندارد پس شامل صغیر نمی‌گردد اما اگر روایت مستند باشد چون با لفظ «رجل» تعبیر نموده است لذا شامل صغیر نمی‌شود. اگر ذَکَر گفته شده بود شامل صغیر می‌شد ولی متفاهم عرفی از کلمه مرد شامل بچه مذکر نمی‌شود مگر اینکه قرینه‌ای در کار باشد که بدانیم خصوصیتی در کلمه رجل نیست که البته در این صورت ممکن است حتی شامل زن نیز بشود. در مورد مجنون هم به اجماع چون اطلاقی هم ندارد نمی‌توان تمسک نمود و امّا اگر روایت، مستند باشد در اینجا مرحوم آقای خوئی حدیث رفع القلم را حاکم دانسته‌اند و چون این حدیث طبق مبنای مرحوم آقای خوئی همانند حدیث رفع شامل احکام وضعیه نیز می‌گردد لذا اگر روایت مورد استناد اطلاق هم داشته باشد با حکومت حدیث رفع قلم لذا اطلاق آن نسبت به مجنون رفع ید می‌کنیم. البته این مبنا به نظر ما تمام نیست ولی در اینجا به آن نمی‌پردازیم. در اینجا مرحوم آقای خوئی اطلاق روایت نسبت به مجنون را پذیرفته‌اند و می‌فرمایند:

«حاله حال الصغیر إذا کان المستند هو الإجماع، و

أمّا إذا کان هو المرسل فإطلاقه لا بأس به


[4]


»

و سپس با حکومت حدیث رفع القلم از اطلاق آن رفع ید کرده‌اند اما به نظر می‌رسد اطلاق روایت نسبت به مجنون مشکل باشد چون ـ علاوه بر این که صورتی که دختر کم سن را نزد دیوانه گذاشته باشد تا وی نزدیکی کند و او را افضاء نماید بسیار نادر است ـ در روایت فرموده است: ” یفرق بینهما ” و اگر طرف دیوانه باشد احتیاج به این نیست که دیگر میان زن و مرد تفرقه اندازند بلکه خود زن هم نزد مرد دیوانه نمی‌ماند و خصوصاً اینکه صغیره را پیش دیوانه‌ای که مرتکب چنین عملی شده است بگذارند بسیار نادر است و نه اولیاء او می‌گذارند بماند و نه خود او می‌ماند، لذا این فرض خارج از موارد متعارفی است که متفاهم عرفی از روایت در آن موارد است و لذا اطلاق آن نسبت به مجنون مشکل است.

پس از اندمال جراحت


بررسی حکم مسأله

در این مورد نیز اگر مستند، اجماع باشد باید اقتصار به قدر متیقن نمود و آن در حال جراحت است زیرا شک داریم که موضوع اجماع شامل زن پس از بهبود جراحت نیر بشود. اما اگر روایت مستند باشد ممکن است گفته شود که از تناسب حکم و موضوع می‌توان استفاده کرد که مباشرت با زن مفضاتاً حرام است. مثلاً اگر گفته شود «عالم همیشه و دائم باید احترام شود» در اینجا چه قید دوام آمده باشد چه نباشد ظهور ندارد که اگر علم زایل شد وجوب احترام باقی است یا نه و سکوت دارد نسبت به حکم، لذا حتی اگر قید دوام هم در حکم ذکر شده باشد ممکن است مراد مادام الوصف باشد و ممکن است مادام الذات و لذا خود قضیه ظهوری نسبت به مادام الذات ندارد که پس از زوال وصف هم دلالت بر بقای حکم داشته باشد. در اینجا هم گفته شده است “مباشرت با زن مفضاة دائماً حرام است “حال معلوم نیست که این قید دوام مادام الوصف است که پس از زوال حالت مفضاتی جایز باشد و یا مادام الذات است و خود قضیه نسبت به بعد از زوال وصف ساکت است و دلالتی ندارد. لذا انسان نسبت به حالت بهبود جراحت شک می‌کند و نمی تواند از خود دلیل، حکم آن را بفهمد.

البته منطقی‌ها تقسیم بسیار ابتدائی را در قضایا آورده‌اند که مادام الوصف و مادام الذات است و برخی از افراد قسم اول را عرفیه عامه نام نهاده‌اند که می‌رساند مفاد عرفی قضایا را این قسم دانسته اند اما اصولی‌ها چون با مسائل عرفی بیشتر آشنا بوده دقت بهتری کرده‌اند، در تقسیم قضایا گفته‌اند که سه صورت در مورد وصف مذکور در موضوع قابل تصور است که هر سه عرفی است:

الف) عنوان مأخوذ در موضوع فقط عنوان مشیر است و هیچ دخالتی در ثبوت حکم ندارد مثل خذ عن هذا المجالس (مشیراً الی زرارة) که با تناسب حکم و موضوع می‌فهمیم جلوس هیچ دخالتی ندارد (در حجیت قول زراره).

ب) عنوانی که حدوثاً در ثبوت حکم دخالت دارد ولی بقاء دخالتی ندارد مثل عنوان قاتل

ج) عنوانی که هم حدوثاً دخالت دارد و هم بقاءً.

تشخیص این سه قسم در قضایا امری عرفی است که از تناسب حکم و موضوع می‌توان آن را فهمید.

حال در روایت تعبیر نموده است و لاحکم له ابداً در اینجا ممکن است از دو جهت صورت اندمال جراحات را خارج دانست. جهت اول آنکه از بعضی دیگر از روایات این مسئله استفاده می‌شود که اکثر موارد اندمال پیدا نمی‌کند مثلاً در روایتی که در بحث دیه افضا خواهیم خواند تعبیر می‌نماید که «عطّلها علی الازواج» یعنی اگر زنی افضا شد دیگر از استفاده زوجها خارج می‌شود و غیر قابل تمتع می‌شود و با این تعبیر علت یا حکمت دیه را بیان می‌فرماید، یعنی آن زن معطّله می‌شود و ازدواج نمی‌توانند از او شوند و همانگونه که از متخصصین نیز تحقیق شد در گذشته که امکان عمل جراحی و پیشرفتهای پزشکی نبود، چنین زمانی مجرایشان مسدود می‌گردید و لذا غیر قابل تمتع می‌گردید. لذا ممکن است گفته شود که روایات ناظر به فروض متعارفی است که افضاء موجب مسدود شدن مجرای فرج می‌گردید و معطّله می‌گردید و لذا تا آخر التیام پیدا نمی‌کرد.

جهت دوم آنکه بگوئیم اگر حکمی روی وصف و عنوان مفضاة برده شد، اطلاقی نسبت به بعد از زوال عنوان که مفضاة بودن است ندارد.

بیان اشکال در استدلال به روایت

ممکن است در اینجا گفته شود که در روایت، عنوان مفضاة موضوع قرار داده نشده است تا گفته شود که آیا این عنوان حدوثاً دخالت دارد یا حدوثاً و بقاءً و دوام مذکور در روایت (ابداً) مادام الوصف است یا مادام الذات بلکه در روایات دخول ذکر شده و حکم مترتب بر آن است و دخول امری غیر قارّ است و نمی‌توان دوامی در آن فرض نمود و همانند قتل نفس که بقاء و دوام در آن تصویر ندارد.

جواب از اشکال

در اینجا ممکن است گفته شود که به اعتبار اثر ثابتی که دخول دارد (یعنی غیر قابل انتفاع بودن و به تعبیر روایات دیگر: علی الازواج) حکم را روی مفضاة که نتیجه دخول و اثر آن است برده است.

در اینگونه موارد ما باید بینیم که عرف چگونه از امثال این جملات می‌فهمد. اینجا از مواردی است که اگر به عرف القاء گردد از تعبیر دخول، همان اثر ثابت مترتب بر آن را نیز می‌فهمد و فرقی میان دخول و عنوان مفضاة از نظر عرف نیست. مرحوم شیخ انصاری امثال این موارد را می‌فرماید ما باید تابع فهم عرف باشیم نه تابع لسان دلیل که ملاحظه کنیم

[5]

در قضیه لفظیه موضوع چیست لذا به عرف اگر القاء شود این دقت را میان دخول و عنوان مفضاة که نتیجه دخول است، ملاحظه نمی‌کند و هر دو تعبیر را یکی می‌داند

[6]

. پس در اینجا هم مراد از دخول مترتب بر آن که مفضاة بودن است می‌باشد و معمولاً در کلمات فقهاء هم همین تعبیر آمده است.

بررسی جریان استصحاب پس از بهبودی جراحات

بحث در جریان استصحاب در اینجاست چون احتمال می‌دهیم که شارع حکم تحریم را مادام کونها مفضاة عجل نموده باشد (حرمت مادام الوصف) یا حرمت ذاتی باشد که پس از اندمال هم تحریم باشد. آیا می‌توان استصحاب نمود؟

مبنای مرحوم آقای داماد در مسأله

مرحوم آقای داماد در امثال مقام، قائل به جریان استصحاب بودند. ایشان می‌فرمودند مرحوم شیخ انصاری در بعضی از موارد استصحاب می‌فرماید که باید رجوع به عرف نمود تا ببینیم آیا عرف وحدت موضوع در قضیه متیقنه و مشکوکه می‌بیند یا نه؟ در مواردی دیگر شیخ می‌فرماید باید به لسان دلیل لفظی مراجعه کنیم و کاری به عرف ندارد. مثلاً در مورد «الماء المتغیر و الماء اذا تغیر» شیخ می‌فرماید باید به عرف مراجعه کرد و چون عرف وحدت میان این دو تعبیر می‌بیند لذا استصحاب جاری می‌شود و در اینجا کاری به لسان ندارد اما مثلاً در مورد «صلاة فی الوقت» می‌فرماید باید به لسان دلیل مراجعه کنیم و ببینیم که قید موضوع است که با زوال آن موضوع باقی نباشد و استصحاب جاری نشود و یا ظرف موضوع است که پس از زایل شدن وصف هم موضوع باقی باشد و استصحاب جاری شود. فارق میان این دو چیست؟ و در چه مواردی باید رجوع به عرف نمود و در چه مورد به لسان دلیل لفظی؟

مرحوم آقای داماد می‌فرمودند که فارق در این است که گاهی موضوع امری است که منطبق بر خارج می‌شود و حکمی که روی عنوان آمده بدلیل تطبیق بر مصداق خارجی، سرایت به خارج می‌کند و حکم را می‌توان به موضوع نسبت داد مثلاً طهارت و نجاست روی اشیاء خارجی می‌رود، وجوب اکرام روی افراد خارجی می‌رود. عالم که موضوع اکرام است بر زید … تطبیق می‌شود و او واجب الاکرام می‌گردد، حال در این موارد پس از زوال علم یا هر عنوان دیگر اگر شک کنیم به شبهه موضوعه (زید دیروز عالم بود وجوب اکرام داشت و امروز علمش زایل شده پس استصحاب می‌کنیم) و یا شبهه حکمیه (علم حدوثاً و بقاء دخالت دارد و یا فقط حدوث آن دخیل است) می‌توان استصحاب نمود و چون باید موضوع را تطبیق به خارج نمود لذا در مواردی که موضوع روشن نباشد باید به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع یا تعدّد موضوع را تطبیق به خارج نمود لذا در

مواردی که موضوع روشن نباشد باید به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع یا تعدّد موضوع را از جهت تطبیق به خارج از عرف فهمید. اما در بسیاری از مواد همچون احکام تکلیفی حکم روی شی خارجی نرفته است و نفس ماهیت موضوع است چون صلاة خارجی که موجود شده باشد قابل بحث نیست و وجودش مسقط تکلیف نمی‌باشد و لذا ماهیت موضوع است و در اینجا اگر ماهیت مقیّد باشد پس از زوال قید، موضوع هم از بین می‌رود و استصحاب جاری نمی‌شود، چون اسراء حکم از موضوعی به موضوع دیگر است ولی اگر ماهیت غیر مقید موضوع بود و وصف جنبه ظرفی داشت چون موضوع باقی است استصحاب هم جاری می‌شود. در اینگونه موارد چون تطبیقی به خارج در کار نیست لذا جای رجوع به عرف در تشخیص بقاء موضوع نیست بلکه باید به لسان دلیل مراجعه کرد.

حال بر مبنای مرحوم آقای داماد اگر در اینجا شبهه موضوعیه یا شبهه حکمیه شک کنیم وقتی عنوان مفضاة بودن زایل شد حکم چیست می‌توان استصحاب جاری کرد. مثلاً در شبهه موضوعی اگر شک در اندمال جراحت داریم می‌توان گفت که حرمت باقی است و یا در شبهه حکمیه شک داریم که آیا مفضاة بودن دخالت حدوثی دارد یا حدوثاً دخالت دارد استصحاب می‌کنیم.

مبنای مرحوم آقای خوئی در مسأله

مرحوم آقای خوئی چون استصحاب در شبهات حکمیه را جاری نمی‌دانند

[7]

لذا در اینجا می‌فرمایند که پس از زوال عنوان مفضاة بودن حکم قبلی جاری نیست. ما نیز استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی‌دانیم گرچه دلیل عدم جریان را غیر از آنچه مرحوم آقای خوئی گفته‌اند می‌دانیم و محل بحث آن، اینجا نیست. بهرحال چون اصل بحث در اینجا بحث شبهه حکمیه است به نظر ما نیز استصحاب جاری نیست.

شبهه بقاء موضوع در جریان استصحاب

حتی اگر استصحاب را در شبهات حکمی جاری بدانیم در اینجا اشکالی هست که مانع از جریان استصحاب می‌شود و آن شک در بقاء موضوع است و مرحوم آقای خوئی متذکر

شده‌اند

[8]

. ایشان می‌فرمایند در اینجا موضوع مرأة بما هی نیست که افضاء فقط حیثیت تعلیلی باشد بدین بیان که گفته شود این شی‌ء علیتی داشته که در آن حالتی ایجاد کرده است و موجب حکم روی آن شده است حال نمی‌دانیم که آن علت حدوثاً دخالت دارد یا حدوثاً و بقاء پس استصحاب جاری می‌کنیم.اما گاهی عنوان مأخوذ در ذیل به حسب متفاهم عرفی حیثیت تقییدی داشت. مرأة بماهی موضوع حکم نیست بلکه بما انها مفضاة موضوع است و عرف موضوع را مقیید می‌بیند. لذا حکم بالذات به عنوان مقیّد نسبت داده می‌شود و بالعرض به مرأة بماهی که در خارج است. لذا اگر ما شک کنیم موضوعی که همان عنوان است پس از زوال قید هم همان حکم را داریم اینجا شک در بقاء موضوع است و نمی‌توان استصحاب جاری نمود. لذا در اینجا اگر عرف به تناسب حکم و موضوع قید مادام الوصف را فهمید که جای استصحاب نیست و حکم آن معلوم است که پس از زوال وصف حکم هم زایل می‌شود اما اگر در نظر عرف روشن نبود که عنوان مفضاة حیث تعلیلی است یا حیث تقیدی و یا بر مبنای کسانی که مشتق را در ما انقضی نیز قابل اطلاق حقیقی می‌دانند و عنوان را اعم می‌گیرند و پس از زوال هم منطبق می‌دانند روشن نیست که اینجا از کدام موارد است و موضوع کدام عنوان است، مقیّد یا اعمّ لذا استصحاب جاری نیست.

ما نیز با مرحوم آقای خوئی موافقیم هم از جهت عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه و هم از جهت شک در بقاء موضوع و لذا استصحاب جاری نیست و پس از اندمال با عنایت به اصل برائت حرمت هم زایل می‌شود.

پس از طلاق و عقد مجدد

1) مرحوم آقای خوئی در اینجا هم می‌فرمایند آنچه در مورد اندمال جراحت گفتیم در اینجا نیز عیناً و حرفاً بحرف قابل استدلال است و همان بیان اینجا نیز می‌آید.

[9]

در این مسأله هم اگر عرف در حیث تقییدی یا تعلیلی بودن زوجیت شک کند استصحاب جاری نیست، اما به نظر می‌رسد که شبهه بقاء موضوع که در فرض قبلی مانع از جریان استصحاب بود در اینجا نیاید. چون ظاهراً عرف در مورد طلاق موضوع را باقی نمی‌داند و لذا ما اگر در موردی ندانیم که شخصی زوجه خود را طلاق داده است یا نه؟ استصحاب عدم طلاق جاری می‌کنیم و شبهه عدم بقاء موضوع نمی‌کنیم و یا اگر حکمی در حال زوجیت باشد بعد از زوال زوجیت شک در بقاء حکم کنیم استصحاب می‌کنیم و شک در بقاء موضوع نمی‌کنیم و لذا از تناسب حکم و موضوع می‌فهمیم که در نظر عرف این مورد از مواردی است که آن را حیث تعلیلی می‌بیند نه تقیدی در حالی که عرف برای مفضاة بودن موضوعیتی می‌دید. لذا در اینجا به نظر می‌رسد شبهه بقاء موضوع نباشد ولی البته اشکال عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه همچنان باقی است و لذا پس از زوال زوجیّت و عقد جدید حکم حرمت نیز زایل می‌شود.

« والسلام »